裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1937號刑事判決
裁判日期：民國101年12月26日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1937號上訴人即被告 廖鑽杕 選任辯護人 張豐守 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第1924號中華民國101年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第8142號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。又共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、緣乙○○於民國（下同）100年11月間，經由友人綽號「 小趙 」之 周夢鵬 介紹，而受雇於不詳成年人士所經營之「東京公司」應召站，乃與該不詳成年人士共同基於意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利之犯意聯絡，約定由乙○○以其為周夢鵬所保管之Nokia廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）作為聯絡工具，俟小姐通知應召站上班時，應召站聯絡乙○○前揭行動電話，並告知乙○○撥打行動電話給小姐，前去小姐所在地點搭載小姐後，在車上告知小姐性交易之地點及房間號碼，及搭載小姐至性交易地點為性交易，就小姐每次性交易，乙○○可從中抽取新臺幣（下同）300元以為報酬。嗣於101年3月21日14時43分左右，小姐即成年女子 陳怡婷 接獲應召站性交易之指示，而以其0000000000號行動電話，與應召站之司機乙○○之門號0000000000號連絡約定接送之時間地點，乙○○與陳怡婷連繫約定後，乙○○隨即駕車至約定地點搭載陳怡婷，並在車上告知從事性交易之地點及房號，而由乙○○將陳怡婷載送至臺中市○區○○街「春天休閒旅館」斜對面巷子口下車，陳怡婷即於101年3月21日14時50分許進入該旅館內與不詳成年男子從事性交易，俟性交易結束後，於同日16時10分許，陳怡婷以所持用之上揭行動電話撥打予乙○○所持用前開行動電話，請乙○○前來接送，陳怡婷並在臺中市○○路與德祥街口等候乙○○，惟於等候之際，應召站以電話聯絡陳怡婷，告知陳怡婷男客 蔡智偉 所使用之行動電話號碼，要求陳怡婷自行撥打電話予蔡智偉聯絡交易地點。陳怡婷乃依指示撥打電話予蔡智偉，2人聯絡後，蔡智偉即騎乘機車至臺中市○區○○路與德祥街口搭載陳怡婷，於同日16時43分許，2人前往前揭「春天休閒旅館」226號房，以3500元之代價與陳怡婷為性交易。陳怡婷於性交易完畢後，於同日17時15分許，復以上揭行動電話聯絡乙○○，請乙○○前來接送，經蔡智偉以機車先搭載陳怡婷前往臺中市○區○○○路與德祥街口後，先行離去，陳怡婷於同日17時30分許，進入乙○○所駕駛之前揭車輛。嗣於同日17時35分許，在臺中市○區○○○路與德祥街口，為警攔查而查獲。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。再者，該「被告以外之人」，如經法院於審理中賦予被告有與之對質、詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，自屬已充分保障被告之對質詰問權，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，或該偵查中之陳述除另違反應具結而未具結之規定外，應具證據能力。查證人即共同 謝文智 、蔡智偉於偵查中之具結證述，查無顯不可信之情況，且已於原審審理中分別以證人身分具結接受詰問，被告之對質詰問權亦已獲保障，自應認上開證人於偵查中之證述，均有證據能力。
㈡、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查：本件證人陳怡婷於警詢中之證述，被告確實為其所任職之應召站所派來之司機，與其於原審審理時之證述相同，又證人陳怡婷於原審審理時證稱，伊於101年3月21日被查獲時，在警詢中的陳述沒有被強暴脅迫方為如此陳述，警詢中警方並未要求其配合警方而為警詢時之陳述，伊於警詢中說的都正確等語（見原審審理卷第39頁正面、第42頁背面），並經證人即本案查緝員警謝文智於原審審理時證述綦詳（見原審審理卷第50頁），本院審酌其於警詢時之陳述，係出於自由陳述而為，且就其為性交易而以其行動電話與被告所使用之行動電話聯絡之經過、約定搭載地點等節，均詳實交待，又其於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，且證人陳怡婷於原審亦證稱：伊於警詢中說的都正確等語（見原審卷第42頁背面），雖被告之選任辯護人於本院主張證人陳怡婷警詢之陳述無證據能力（見本院卷第27頁反面），惟證人陳怡婷於原審證稱：伊於警詢中說的都正確等語，係在詰問中所為，被告之對質詰問權亦已獲保障，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言，自有證據能力。
㈢、按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外之規定（第159條至第159條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力，但當事人未抗辯其有例外否定證據能力之情形者，即 無庸 就其如何具有證據能力而為說明。同法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認。經查，證人陳怡婷於偵查中之證述，經證人陳怡婷於原審審理時，依法傳喚到庭，於原審審理時證稱：伊於偵查中所述不實在等語（見原審審理卷第42頁背面），又參以證人陳怡婷於警詢、原審審理時所證述之內容一致（詳如後述），則陳怡婷以證人身分於檢察官訊問時結證之證言，實有「顯有不可信之情況」之具體理由，則依前開說明，證人陳怡婷於檢察官偵查中具結之證述，無足作為證據。
㈣、另本件被告所使用之門號0000000000號行動電話、應召站所使用之門號0000000000號與他人間通話之通訊紀錄，係由檢警依法向電信公司調閱，係屬合法取得之證據。且被告亦同意前開通聯紀錄具有證據能力，則上開通聯紀錄自亦得為證據。
㈤、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：證人即男客蔡智偉於警詢中之陳述，雖屬審判外之言詞陳述，然檢察官、被告於原審準備程序及審理以及本院審理時，均未提出異議，復經原審及本院於審理期日逐一提示並告以要旨，本院復審酌該證據之製作或取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，應具有證據能力。
㈥、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○於原審審理時自承：伊於去年11月份，「小趙」即周夢鵬要入監執行，所以介紹伊跟證人陳怡婷認識，因為伊當時沒有工作，所以伊接送證人陳怡婷去性交易，而於101年3月21日為警查獲當日，證人陳怡婷打電話給伊，叫伊載她去市政路那裡，目的應該是性交易。證人陳怡婷、蔡智偉從事性交易完畢後，證人陳怡婷打電話給伊，叫伊接她回去，當天與證人陳怡婷通電話是聯絡要載她，她叫伊載她去哪裡，伊就載她去哪裡等語（見原審審理卷第44頁背面、第45頁），且於本院審理時被告對於檢察官起訴之事實全部認罪（見本院審理卷第30頁），且復有下列證據可資佐證：
㈠、證人陳怡婷即本件搭乘被告所駕駛車輛從事性交易之小姐之證述：
１、於原審審理時結證稱：伊於101年3月21日當天與在庭的證人蔡智偉從事性交易而為警查獲，伊以前缺錢時就出來從事性交易，有人會通知伊說有客人，就是伊在警詢中曾經說的，「東京公司」會通知伊去從事性交易。伊之前就在「東京公司」擔任小姐，可是伊沒有常常去，只有伊在急需用錢才會去，伊是在99年間加入公司的。證人蔡智偉會去載伊的原因是，伊去找他的話，要坐計程車，伊在警詢中說的綽號「大哥」就是剛才在庭的被告。依照警察查獲的手機，伊的手機裡面有輸入「趙0000000000」、「內機0000000000」的意思是，內機就是公司的電話，伊要上班的話，就要打電話給公司說，伊今天要出去，趙的電話就是「大哥」被告的電話。當天伊上被告的車沒多久就被警察攔下來了，當時車上除了伊、被告、還有一個女生，伊不認識該名女子。伊之所以認識被告是因為他是公司派的司機。當天伊與證人蔡智偉從事性交易之後，性交易的費用證人蔡智偉有交給伊，但是價錢多少伊已經忘記了。伊性交易完之後，費用要全部交給司機，就是收多少，全部都給被告。伊跟公司間，每個客人伊可以抽1000多元，當天日結。司機可以抽多少，是由公司去處理。除了由被告搭載從事性交易之外，公司曾指派別的司機來載伊去從事性交易。伊之所以有被告的電話，是因為伊向公司內機報班之後，司機就會打電話給伊因為報班的時候，伊會開車去市區，伊把車子停好後，被告會來載伊，所以被告看過伊的車，伊跟被告約好見面的地點，被告再來載伊。被告的電話與伊的行動電話於101年3月21日有非常密集的聯絡，都是為了性交易交通的問題才聯絡的。從100年11月開始，被告的行動電話就有與伊行動電話聯絡的紀錄，但被告是何時擔任司機載伊去從事性交易，伊不確定，因為被告用的這支電話之前是別人用的，那個人也是公司司機，那個人姓趙，所以伊之前手機的紀錄才會輸入「趙0000000000」。
當日性交易的3500元，伊好像還沒有交給被告，因為被抓了，所以還沒有拿給他。在本案被查獲之前，被告載伊去從事性交易時，依照慣例伊都會交給司機等語明確（見原審審理卷第39至44頁）。
２、於警詢中證稱：警方於101年3月21日17時20分許，在臺中市○區○○街○○號春天休閒旅館執行取締色情埋伏勤務，見伊從該旅館走出，伊當時是前往性交易。伊是於101年3月21日16時45分許，由客人騎摩托車載伊進去的，進入旅館後客人直接向櫃檯說要休息，櫃檯服務人員就拿226號房卡，然後伊就跟客人進入房間從事性交易。這次有完成性交易，代價是3500元。伊是於101年3月21日14時50分許，由綽號「大哥」開1台三菱香檳色的休旅車載伊到春天休閒旅館右斜對面的巷子口後，伊下車自行走到該旅館的櫃檯向服務人員說230號房有訪客，然後就直接走到230號房從事性交易。伊之所以能清楚說出於101年3月21日14時50分許，伊是前往該旅館的230號房，是因為公司直接打電話給司機，就是綽號「大哥」之人，司機就在車上告知伊要前往從事性交易地點及房號，所以伊才能直接說出正確房號。伊自行在黎明路與中港路口自行攔1台計程車前往惠文路與向上路口下車，等綽號「大哥」之人開車來載伊，然後綽號「大哥」之人就開車載伊到春天汽車旅館斜對面巷子口後，伊自行走進該汽車旅館230號房及從事性交易，進入旅館的時間大約是14時50分許，出來的時間約15時40分許。又從春天汽車旅館出來後到臺中市○○路○○○街0000000000號「大哥」之人開車來載伊，然後等待的途中公司內機打電話給伊，報1支電話號碼叫伊先打給客人，看客人要不要過來接伊，伊打給客人，然後客人就說要過來載伊，到了約16時40分許，伊見到客人騎摩托車過來，伊就坐上客人的摩托車進入旅館226號房與客人從事性交易，出來的時間約17時20分許。出來後客人騎摩托車載伊到德祥街與文心南路陸橋下，伊就下車，客人騎摩托車往文心南路直行，伊就在德祥街與文心南路口騎樓下等綽號「大哥」之人開車來載伊，然後17時30分許，「大哥」開車前來載伊，伊上車後，警方就在文心南路陸橋下往建國北路直行方向約100公尺處將綽號「大哥」之人所開的三菱香檳色的休旅車攔下查獲本件。經伊現場指認春天汽車旅館226號房的男客就是蔡智偉，乙○○就是搭載伊從事性交易的駕駛，是他以自小客車車號0000-00號載伊前往米堤汽車旅館、春天汽車旅館等地從事性交易的駕駛，他綽號就是叫「大哥」，也是伊手機裡面「趙0000000000」這個電話號碼的使用人。伊大約是在100年11月時認識乙○○。伊公司的名稱叫做「東京」，伊是看一般報紙徵才廣告登載「服務小姐」，然後伊按照上面的電話（詳細電話號碼忘記了）打電話過去應徵，對方約伊在青海路郵局前見面談工作性質及拆帳方式，跟伊留電話後叫伊要上班時打內機聯絡電話0000000000號報班，公司就會叫司機來載伊上班。就拆帳部分，伊的部分是每次從事性交易抽取1300元，伊知道綽號「大哥」司機乙○○是載小姐每次完成性交易就抽取300元作為代價。伊與乙○○、蔡智偉間沒有仇隙或金錢糾紛等語明確（見警卷第12至18頁）。則依證人陳怡婷前揭證述，其於100年11月間，因其所任職之「東京應召站」派遣司機前來接送之關係而認識本案被告，其於101年3月21日向應召站報班後，由被告擔任司機前來搭載其至汽車旅館為性交易，被告就其為性交易每次可從中抽取300元為報酬，案發當日其所使用之上開行動電話與被告所使用之門號0000000000號行動電話聯絡之目的均係為性交易接送事宜。
㈡、另證人即本案查獲員警謝文智於原審審理時結證稱：本案是由伊等及同仁共4人負責執行本案查緝，查獲當時 伊有 在場。當天查獲的經過如同伊在偵查中的證述及職務報告。在警局時，警方沒有強迫證人陳怡婷要誣指被告，也沒有這個必要。伊在偵查中證稱，證人陳怡婷在被查獲當時有說被告就是她的司機，確實如此。在查獲當時，警方攔查被告的時候，他有衝撞警方使用的摩托車，本案的線索來源是現場埋伏查獲的。當天警方不曾跟證人陳怡婷說，只要配合警察她就可早點回去，但一定要手續做完才能走等語（見原審審理卷第50、51頁）；於偵查中則結證稱：當天下午2、3點左右，警方就在春天汽車旅館埋伏，大約下午2時50分許，發現被告駕駛1635-P2車子載陳怡婷去春天汽車旅館，因為汽車玻璃很暗，沒辦法看到是不是被告在裡面開車，但是確定是車號0000-00銀色三菱的休旅車。當天下午4時30分、40分許，伊有看到蔡智偉騎乘553-LMR機車○○○區○○路與德祥街口搭載陳怡婷進春天汽車旅館，陳怡婷於下午2時50分進汽車旅館後，大約30、40分鐘之後大約3時40分許出來，之後走到德祥街與德富路口，可能是要等馬伕來載，在外面自己逛了一陣子，逛到4時40分許，客人蔡智偉騎機車載陳怡婷進春天汽車旅館。大約下午5時餘許，蔡智偉載陳怡婷到文心南路與德祥街口，之後由員警 陳鴻興 去追蔡智偉，陳怡婷在文心南路與德祥街口上了被告的車，當時蔡智偉載陳怡婷到那邊，陳怡婷等了約10分鐘，被告的車才來，當時應該是下午5時35分許，陳怡婷一上車，伊等共3名員警上去攔查，伊等出示證件，大叫警察，被告一看到就跑了，被告應該有聽到伊等叫警察，伊等就去追，員警 彭聖傑 以機車將被告的車擋住，被告才停下來，攔下被告的地方離攔查的地方已經離了100公尺左右，因為被告是加足油門要跑。當時陳怡婷有承認她從事應召，陳怡婷在警局也承認被告是她的馬伕，陳怡婷說是被告載她去做性交易，在當場查獲時，陳怡婷也有說被告就是她的馬伕等語明確（見偵查卷第40頁）。依證人 謝智偉 於偵查及原審審理時之證述，查獲當日證人陳怡婷確有證述其為應召小姐，被告係負責搭載其前去從事性交易之司機，核與證人陳怡婷上揭證述亦相吻合。
㈢、證人蔡智偉即本件性交易之男客之證述：
１、於原審審理時結證稱：伊不認識在庭的證人陳怡婷，但是有看過她。伊曾於101年3月21日當天與陳怡婷從事性交易為警查獲，時間大概是下午5點多左右。伊是透過線上的聊天軟體約出來的，對方是一個女生，她說她叫 麗莎 ，她問伊要不要約「妹」出來，伊說OK，之後陳怡婷主動打電話給伊約時間跟地點。陳怡婷主動打電話給伊時，雙方都知道要從事性交易，因為線上說會有小姐打電話給伊，線上就已經談好價錢，1次1個小時3500元。伊依照在電話中跟陳怡婷的約定，在春天休閒旅館的外面，伊騎機車過去載她，伊在警詢時所述均實在。伊在警詢說，陳怡婷曾經跟伊表示，因為她的司機正在忙，所以她就跟伊約在德富路跟德祥街口，伊才騎機車過去載她等語實在。伊與陳怡婷一開始約的地點是在英才路與民權路口，後來陳怡婷打電話來說，她的司機在忙，沒有辦法到這個地點，所以才改成德富路跟德祥街口，要伊過去載她。伊不認識陳怡婷所稱的司機，在電話中，陳怡婷也沒有談到她司機的名字。伊與陳怡婷從事完性交易後才被警察查獲，伊與陳怡婷是分開被查獲的，所以伊不知陳怡婷當時的反應如何。伊與陳怡婷從事性交易完之後，伊從汽車旅館騎機車載陳怡婷出去，陳怡婷說她自己要搭車走，她要伊載她到文心南路高架橋的那個路口，她說她要自己搭車回去，因為陳怡婷被抓的時候，伊不在場，所以伊沒有看到司機，伊性交易的費用是交給陳怡婷。3500元性交易的代價是在網路上就已經跟麗莎談好了。在伊被警察查獲之前，沒有看過在庭的被告等語明確（見原審審理卷第37頁背面至39頁正面）。
２、於警詢中證稱：伊於101年3月21日17時30分許，在臺中市○○○路○○○號前遭警查獲，伊與陳怡婷從事性交易，代價是伊支付陳怡婷3500元。伊與陳怡婷是在春天汽車旅館226號房間為性交易，房間費用700元是由伊支付。警方查獲時，伊與陳怡婷已完成性交易，所以伊騎機車離開春天汽車旅館，警方由春天汽車旅館尾隨至上記查獲地點將伊查獲。伊約於21日16時45分許進入春天汽車旅館訂房間。伊於昨天（即3月20日）在網路MSN聊天室，之前加入伊好友之不明網友與伊聊天，並暗示伊是否要從事性交易，並要伊留電話供其聯絡，於21日14時許，有一大陸口音之女子以未顯示之電話與伊0000000000號手機聯絡，向伊說明性交易代價為3500元（之前已傳簡訊給伊小姐之條件供伊選擇）。伊在MSN與何人聊天伊不知道，因在密室聊天，所以他人看不到伊等聊天的內容。小姐陳怡婷在電話中稱他的司機正在忙，要伊到臺中市○區○○路與德祥街口載她，伊於16時43分許依約前往載她到春天汽車旅館，完成性交易時陳怡婷要伊載她到臺中市○○○路與德祥街口下車，後伊即離開至上記查獲地點遭警攔查，何人接送陳怡婷伊不知道。伊在MSN及電話聯絡時，對方有暗示為全套性交易，伊是以伊電腦上網MSN，對方帳號伊已經忘記了。伊與陳怡婷間互不認識，也沒有財物糾紛或仇恨等語（見警卷第19至21頁）。
３、於偵查中結證稱：101年3月21日16時45分許，伊與陳怡婷一起至春天汽車旅館為性交易，房間700元費用由伊負擔，當天性交易費用是3500元，當天伊沒有看到何人載陳怡婷過來，出去時伊騎機車載她去文心南路陸橋下，伊從頭到尾都沒有看到其他人。聯絡性交易時，對方是以未顯示電話號碼的電話聯絡伊，伊是經由MSN聊天室，由網友聊天暗示伊要不要從事性交易，這次性交易的3500元伊直接交給陳怡婷等語（見偵查卷第16頁）。是依證人蔡智偉上揭所述，其係於查獲前一日（即101年3月20日）於網路MSN聊天室經過某自稱「麗莎」之不詳人士介紹性交易，於網路聊天室及以未顯示來電號碼之電話中談妥性交易金額後，於查獲當日（即101年3月21日）證人陳怡婷與證人蔡智偉原見面地點為英才路與民權路口，然因證人陳怡婷於電話中向證人蔡智偉表示司機在忙，沒有辦法到達該地點，方更改見面地點為德富路跟德祥街口，由證人蔡智偉以機車搭載其前往「春天汽車旅館」為性交易。
㈣、又被告為警查獲時，自其身上所扣得之NOKIA廠牌行動電話，其中內含門號0000000000號SIM卡1張，及在證人陳怡婷身上查扣ANYCALL廠牌行動電話，其中內含門號0000000000號SIM卡1張，有臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各乙份在卷可參（見警卷第31至34頁）。於偵查中經調閱被告所持用之前開門號0000000000號行動電話及應召站所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄，被告所持用之該門號自100年11月23日即有與證人陳怡婷所持用之0000000000號通話紀錄；於101年3月21日被告所持用之該門號與證人陳怡婷所持用之0000000000號通話紀錄，證人陳怡婷於該日14時43分、16時10分、19分、25分、17時15分撥打電話予被告，被告於該日16時22分、32分、46分、17時29分撥打電話予證人陳怡婷，證人陳怡婷於當日14時43分許與被告有簡訊之收發，被告於當日16時50分許亦與陳怡婷有簡訊之收發，有通聯紀錄乙份在卷可參（見偵查卷第26頁背面），則於本件查獲當日被告與證人陳怡婷所使用之行動電話確於是日14時43分至同日17時29分有密集聯絡之情形則以陳怡婷於101年3月21日14時50分許進入「春天休閒旅館」，其前於101年3月21日14時43分左右，陳怡婷之0000000000號行動電話與乙○○之門號0000000000號之通訊即為聯絡約定本次接送之通訊至明。另參以證人陳怡婷前開證述，當日被告於搭載於同日14時50分進入臺中市○區○○街春天汽車旅館後，而被告於同日15時26分許，所持用手機之基地臺位置係位在臺中市○區○○路0段000號，在該汽車旅館附近；又證人陳怡婷於警詢中證稱，其於15時40分許結束性交易後，曾撥打被告之行動電話等候被告前來搭載，及參以證人謝文智於偵查中之證述，證人陳怡婷大約於15時40分許自汽車旅館出來，之後走到德祥街與德富路口，可能是要等馬伕來載，在外面自己逛了一陣子，逛到16時40分許，證人蔡智偉騎機車載證人陳怡婷進春天汽車旅館乙節，參照上揭被告所使用之行動電話通聯紀錄，自當日15時40分至16時40分許，被告與證人陳怡婷之行動電話即有5通聯絡紀錄，於該段時間，被告所持用手機之基地臺位置係位在臺中市○○區○○路、永和巷，與證人陳怡婷當時身處之臺中市○區○○街確有相當之距離。及於該段時間內，證人陳怡婷曾以其行動電話7次撥打電話予應召站0000000000號行動電話聯絡，有通聯紀錄在卷可參（見核交偵查卷第3頁），均與證人陳怡婷前揭證述，其於完成性交易後即撥打電話通知被告前來接送，其於當日15時40分在春天汽車旅館結束性交易後，因被告表示無法前來接送，證人陳怡婷方依應召站之指示撥打證人蔡智偉之行動電話聯絡前來搭載等節，實相一致。
㈤、核證人陳怡婷之證述與上開證人蔡智偉之證述，係於網路MSN聊天室之不詳網友介紹而為本件性交易等語，另按證人陳怡婷所使用之前揭行動電話確有於101年3月21日上午11時32分許撥打應召站0000000000號行動電話，有通聯紀錄乙份在卷足憑（見核交偵查卷第3頁），顯見證人陳怡婷所證稱，其係因其任職於東京公司應召站之小姐，經應召站派遣司機接送之關係而結識被告乙節，應堪採認。是被告於原審及本院審理時均坦承自去年11月間起，即與東京公司約定載送小姐從事性交易，先於101年3月21日14時43分許，約定載送受東京公司通知從事性交易之陳怡婷至臺中市○區○○街「春天休閒旅館」斜對面巷子口下車，讓陳怡婷於同日14時50分許進入該「春天休閒旅館」與不詳名之人從事性交易，復於同日17時15分許陳怡婷與蔡智偉性交易完畢後，再前往臺中市○區○○○路與德祥街口載送陳怡婷，陳怡婷則於同日17時30分許，進入乙○○所駕駛之前揭車輛，顯有2次搭載證人陳怡婷從事性交易至明，被告上開認罪情節均堪認定，則被告不僅擔任東京公司司機，且在車上告知陳怡婷要前往從事性交易地點及房間，復收取陳怡婷性交易所得，被告與東京公司顯有共同犯意聯絡及行為分擔至明。
㈥、此外，復有現場查獲照片4張、車輛詳細資料報表乙份（見警卷第38、39、49頁）在卷可參，則被告所為妨害風化之犯行，應堪認定。本件事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告乙○○所為，係犯刑法第231條第1項之圖利媒介性交罪。被告與「東京應召站」所屬成年成員間，就上開意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
㈡、按集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言。刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件為：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑……」，從上述文字觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內。且94年2月2日修正前（95年7月1日起施行）之刑法第231條第2項規定：「以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑……」，本項既然有此常業犯（即結合犯）之特別規定，則第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則第2項常業犯之規定即無適用餘地，當非立法本旨（最高法院99年台上字第6215號判決參照），本件被告先於101年3月21日14時43分許，約定載送陳怡婷於同日14時50分許進入「春天休閒旅館」與不詳姓名之人從事性交易，再於同日17時15分許，前往臺中市○區○○○路與德祥街口後，載送甫與蔡智偉完成性交易之陳怡婷，2次所為，犯意各別、時間亦非密接不可區隔、且與陳怡婷從事性交易對象亦不同、行為互異，應予分論併罰。
㈢、原判決認被告意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟本件被告所為並非集合犯，業經本院說明如前，原判決認「被告於101年3月21日上午11時30分許，小姐即成年女子陳怡婷先以其所持用之門號0000000000號行動電話聯絡應召站所使用之門號0000000000號行動電話，告知其自中午12時開始上班（即俗稱之『報班』），應召站於電話中告知陳怡婷負責接送之司機乙○○之前開行動電話號碼後，陳怡婷於同日上午11時31分許撥打上開行動電話聯絡司機乙○○，並前往臺中市○○路與大雅路口等候乙○○前來搭載。於同日13時30分許，乙○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載陳怡婷至臺中市○○區○○路附近之『米堤汽車旅館』與不詳成年男子從事性交易。陳怡婷於同日14時10分許結束後，在臺中市○○區○○路、市○○○路口自行搭乘計程車前往臺中市○○區○○○街『覓境汽車旅館』與不詳成年男子從事性交易」等事實，並未在起訴之範圍內，則上開起訴意旨範圍以外之事實，即非本院所得審理，原審予以審理尚有未洽，又認此等未經起訴部分與前揭成立犯罪之二次媒介犯行，係屬一集合犯行為，亦有未當。被告上訴主張原審量刑過重，指摘原判決不當，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原審判決予以撤銷改判，爰審酌被告不思循正途獲取生活所需，竟受僱於應召站，共同與應召站成年成員媒介女子與他人為性交之行為以營利，敗壞社會風氣及善良風俗，其行為殊值非難，併斟酌被告於犯罪後，於本院已坦承犯行，並其所分擔之工作為接送應召女子之犯罪情節、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就2次犯行，分別量處有期徒刑5月，並定其應執行刑為有期徒刑8月，且諭知易科罰金之折算標準。
㈣、扣案之Nokia廠牌之行動電話1支（內含有門號0000000000號、0000000000號SIM卡2張）、ELIYA牌行動電話1支（內含有門號0000000000號、0000000000號SIM卡2張），其中就Nokia廠牌之行動電話1支，及其內之門號0000000000號SIM卡1張，係供其與東京應召站成年成員聯絡搭載應召女子使用之物，業據被告供承在卷，然該行動電話係友人周夢鵬交予其使用，並非其所有之物，參以該門號之申請人確為周夢鵬無訛（見偵查卷第25頁），且周夢鵬於100年11月18日入臺中監獄服刑，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表乙份附卷可參，則被告此部分所述，尚堪採信。至其餘扣案之門號卡、行動電話，均查無其他積極證據足認與本案犯罪相關，亦非屬違禁物，自均不得宣告沒收。
㈤、至被告教唆證人陳怡婷於偵查中為虛偽之證述，據陳怡婷於原審證述無訛（見原審卷第42頁反面）、教唆證人 廖欽竹 於原審審理時為虛偽之證述、及於原審審理時使用偽造之證據（估價單）等事實，分據陳怡婷於原審證述以及被告於原審供述無訛（見原審卷第42頁反面、第51頁反面、第52頁），惟是否涉嫌犯罪，應由檢察官另行依法偵辦，併此敘明。又原判決認定之「被告於101年3月21日上午11時30分許，小姐即成年女子陳怡婷先以其所持用之門號0000000000號行動電話聯絡應召站所使用之門號0000000000號行動電話，告知其自中午12時開始上班（即俗稱之『報班』），應召站於電話中告知陳怡婷負責接送之司機乙○○之前開行動電話號碼後，陳怡婷於同日上午11時31分許撥打上開行動電話聯絡司機乙○○，並前往臺中市○○路與大雅路口等候乙○○前來搭載。於同日13時30分許，乙○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載陳怡婷至臺中市○○區○○路附近之『米堤汽車旅館』與不詳成年男子從事性交易。陳怡婷於同日14時10分許結束後，在臺中市○○區○○路、市○○○路口自行搭乘計程車前往臺中市○○區○○○街『覓境汽車旅館』與不詳成年男子從事性交易」之事實並未在本件起訴範圍內，被告是否另涉犯意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利之犯嫌，亦應由檢察官另行依法偵辦，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國101年12月26日
刑事第一庭審判長法官林榮龍
法官劉榮服法官胡忠文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖家莉中華民國101年12月26日附錄論罪科刑法條刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。