臺灣高等法院98年度軍上字第10號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年軍上字第10號刑事判決

裁判日期：民國98年04月30日

裁判案由：違反職役職責

臺灣高等法院刑事判決98年度軍上字第10號上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因違反職役職責案件，不服國防部高等軍事法院98年度上訴字第10號，中華民國98年3月4日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署97年度偵緝字第39號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴；上訴高等法院之案件，準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定，軍事審判法第181條第5項、第206條第1項但書分別定有明文。
又按上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，刑事訴訟法第377條亦有明文規定。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。若上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，或上訴理由狀，雖指摘原判決有違背法令，但未指明原判決有如何違法事由之具體情事，僅泛言有何條款之違法而無具體情事，或顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回，最高法院76年度台上字第5771號判例意旨可資參照。
二、經查，本件原判決係依憑上訴人即被告甲○○（簡稱被告）於軍事法院審理時之自白、證人即該管輔導長 顧崇平 上尉於偵查中之證述、國防部東部地方軍事法院檢察署民國（下同）97年l0月29日國偵東檢字第097000l526號通緝書影本、被告假單影本等為據，認定被告確有於97年10月15日8時許自駐地休假離營，嗣經續假至同年月18日12時，詎逾假未歸，無故離去職役逾6日之事實，並說明被告為累犯，應依法加重其刑，另審酌被告僅因身體受有腰傷即逾假未歸，棄己身兵役於不顧，率爾離去職役，影響部隊各項訓練及任務之遂行，惟念被告教育程度僅國中肄業，智識程度及自我約束能力較低，且到案後已坦白承認犯行等一切情狀，認第一審適用陸海空軍刑法第40條第1項、第13條、刑法第47條第1項之規定，論處被告有期徒刑1年，認事、用法及量刑均無不當，因而維持第一審判決等情，均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察，並無任何採證認事、用法或量刑之不當或違法。被告上訴意旨略以：被告因母親早逝，哥哥又長期居住在外，家中僅剩一年邁父親靠政府之低收入戶補助過活，無人陪侍在側，期能早日服完刑期及剩餘之役期，與父親同為家庭之未來努力，被告教育程度僅國中肄業，智識程度及自我約束力較低，現已知悔改，爰請依刑法第59條規定從輕量刑等語，指摘原審判決不當。惟量刑係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未逾越法律規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。而被告是否有刑法第59條酌減之情形，必其犯罪情節確有可憫恕時，始得為之。本件原判決維持第一審量處被告有期徒刑1年之判決，而駁回被告之上訴，已審酌被告僅因身體受有腰傷即逾假未歸，率爾離去職役，影響部隊各項訓練及任務之遂行，並念及被告教育程度僅國中肄業，智識程度及自我約束能力較低，到案後已坦認犯行等一切情狀，並未逾越職權，亦未違反比例原則，就形式觀察要無足以影響判決結果之違背法令，而被告上訴所指其家中僅剩年邁父親獨居、經濟狀況不佳，以及被告教育程度較低等情狀，均非刑法第59條酌減之事由，核被告上開上訴意旨，僅係就原判決之量刑任意爭執，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，自與法律規定得為法律審上訴理由之違法情形，不相適合，揆之上開規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
三、據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項但書、刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國98年4月30日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官林銓正法官鄧振球以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉有志中華民國98年5月4日