裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上易字第74號刑事判決
裁判日期：民國99年06月03日
裁判案由：家庭暴力之傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上易字第74號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林石猛律師
吳惠娟律師 黃致穎 律師上列上訴人因被告家庭暴力之傷害案件，不服臺灣高雄地方法院98年度簡上字第779號中華民國98年10月30日第一審判決（聲請簡易處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第32662號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○為告訴人乙○○親生父親 陳德榮 之現任配偶，然被告與告訴人並無血緣關係，雙方因家中事故素有嫌隙，嗣於民國97年9月18日19時50分許，在高雄市○○區○○○○路中華藝校旁巧遇，當時被告駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載其女 陳昀 停於路旁，告訴人見狀將所騎乘機車騎至被告前揭車輛駕駛座旁，要與被告談話，然雙方則因為口角而不合，被告先基於傷害之犯意，將駕駛座之大門用力開啟，撞擊至將機車停放於駕駛座門旁之告訴人乙○○，乙○○雖可保持機車未跌倒著地，然過程中仍受有左前臂挫傷（3×1公分）及左前臂擦傷（1×1公分）等傷害（告訴人乙○○所犯傷害罪部分，經原審判處拘役30日確定）。因認被告甲○○涉犯刑法第277條第
1項普通傷害罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條定有明文。準此，事實之認定，應憑真實之證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明、是否真實尚欠明顯時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，亦經最高法院著有40年台上字第86號、53年台上字第
656號判例可參。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，並有最高法院92年台上字第
128號判例足資依循。再按，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，有最高法院52年台上字第1300號判例可資參照。
三、本件關於各證據能力之認定部分：㈠關於告訴人乙○○於警詢中之陳述，其證據能力部分：
1.按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又該等之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文規定。而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。準此，被告以外之人於司法警察人員調查中所為之陳述，如於審判中已到庭證述，且與審判中之陳述相符時，則其前於警詢之陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，而應以其等於審判中之陳述作為證據。
2.經查，本院審酌上開證人即告訴人乙○○業經原審傳訊到庭進行詰問，且其於警詢中之陳述，與審判中證述內容，就關於被告有無開車門撞傷告訴人之主要待證事項及涉案情節，既尚屬相符一致，故前開其於警詢中之陳述，並未符合前揭傳聞證據例外之情形，自應認無證據能力。惟得以之用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中所為之上開供述證據之憑信性與其證明力。
㈡關於告訴人乙○○於檢察官偵查中所為之陳述部分：
1.刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」又刑事訴訟法第159條之1規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」而上開所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，自仍應分別視其有無符合傳聞證據之例外規定，以定其有無證據能力，究非可以其未經具結，即一律適用本法第158條之
3之規定，排除其證據能力。
2.茲查，告訴人乙○○於偵查中係經檢察官以其亦涉嫌傷害本件被告甲○○，而以該傷害案件之被告身分傳訊到庭，其所為之陳述，除就自己有無傷害本件被告甲○○部分外，亦就如何與本件被告發生爭吵、被告有無開車門撞擊伊等情節一併陳述，則該部分之陳述，就本件被告甲○○被訴之傷害案件而言，自係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述。則揆諸前揭規定，乙○○上開非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律予以排除其證據能力。從而，告訴人乙○○上開於檢察官偵查中未經具結所為之陳述，既經合法程序製作筆錄，且其又有委任辯護人到場，核其供述內容並查無顯有不可信之情況者，是依上開說明，自得依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，認該部分之陳述有證據能力。
㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。茲查本判決所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決傳聞證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為本件被告認定犯罪有無之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
四、公訴人認被告甲○○涉犯前開傷害罪嫌，無非以告訴人乙○○之指述、證人即被告之女陳昀之證述，及告訴人之診斷證明書1紙為其論據。然訊據被告固坦承有於上開時、地與告訴人乙○○相遇，並發生口角爭執之事實，惟堅決否認有何傷害之犯行，辯稱：當時伊開車門時，告訴人係將他的機車車頭偏向車門，而且靠車子很近，約只有一尺。當時是以一般正常的力道打開車門，並沒有很用力的開門。因為伊小孩在車上，並不希望小孩受到傷害。而打開車門的時候，只會撞到他的機車車頭。但不可能撞到他身體的任何一個部位，告訴人的傷勢並非伊造成的。當時告訴人並非貼著伊所開汽車車門，不過兩車距離是很近，因為告訴人叫伊下車，所以才開車門下車，想請他離開，並把話講清楚，至於告訴人手臂受傷，並不知道他為何受傷。況且伊推開車門絕對不會撞到他的手腕，最多撞到也是他機車的手把，不可能撞到告訴人等語。辯護人亦為被告辯護稱：被告兩次開啟車門之行為皆未撞擊乙○○身體，故告訴人乙○○之傷與被告行為間並無因果關係。縱認乙○○之受傷與被告之開門行為間有因果關係，然被告並無傷害乙○○之故意。且被告開啟車門係屬正當防衛、緊急避難行為，並無違法性可言，應為被告無罪之諭知等語。經查：
㈠被告甲○○為告訴人乙○○親生父親陳德榮之現任配偶，證
人陳昀則為被告及陳德榮所生之女，被告因故對陳德榮聲請通常保護令獲准等事實，為被告所不否認，復經告訴人乙○○、證人陳昀證述在卷（見偵卷第7頁、簡上卷第53、62頁），且有被告、告訴人、證人陳昀之國民身分證影本各1份在卷可稽（見警卷第11至13頁），堪可認定。又被告駕駛前開自小客車，搭載其女陳昀，於上開時間停放於高雄市○○區○○○○路中華藝校旁之路邊停車格內，二人於車內談話之際，告訴人騎乘機車逆向駛至被告所駕駛之自小客車駕駛座車門旁，坐在機車上與被告交談，並發生口角衝突等情，已據證人即被告之女陳昀分別於警詢、偵訊及原審審理中證稱：案發當天早上家事法庭有開庭，伊心情不好，所以案發當天晚上7點多，伊母親帶伊去美術館運動，在車上講早上開庭的事，乙○○騎機車逆向過來，停在伊母親車子駕駛座旁邊，用拳頭大力搥駕駛座的車窗玻璃，伊母親將車窗搖下，乙○○開始大罵，稱伊與母親去騷擾乙○○之父親，跟乙○○的父親要錢，並叫伊母親下車，乙○○搥車窗時是跨坐在機車上沒有下車等語（見警卷第5至6頁、偵卷第7頁、簡上卷第53至54、61頁）；及證人即告訴人乙○○於原審審理中證稱：伊當天是騎機車逆向過去與被告甲○○說話，伊用左手敲被告甲○○的車窗，被告甲○○就搖下車窗對伊罵三字經，伊也有罵被告甲○○，但現在不記得內容，伊與甲○○之間有很多陳年舊帳等語（見簡上卷第62、64至66頁），復為被告所是認，是此部分事實亦堪認定。
㈡告訴人乙○○雖指稱其與被告甲○○於上開時、地發生口角
衝突後，被告因用力猛開開車門，因而造成伊受有左前臂挫傷（3×1公分）及左前臂擦傷（1×1公分）等傷害云云，並提出高雄市立聯合醫院診斷書1紙為據（見警卷第9頁）。惟查：
1.告訴人騎乘機車停靠處距離被告甲○○駕駛之自小客車駕駛座之車門甚近乙節，為被告所是認，而證人即告訴人乙○○於原審審理中亦證稱：伊當時停在被告甲○○之自小客車旁邊時，機車左手把約在被告甲○○之自小客車駕駛座椅背處，接近該自小客車駕駛座車門的把手處，伊的身體算靠近該自小客車駕駛座之車門，伊當時是直接伸出左手往旁邊敲被告甲○○的車窗，並不是身體往前傾後，再伸手往前去敲車窗，被告甲○○打開車門就撞到伊的左手，伊左手腕與手肘間的地方有受傷，另外左手臂、大腿有被撞到，但沒有受傷等語（見簡上卷第63至68頁）；證人陳昀亦於偵訊及原審審理中證稱：乙○○的機車離伊母親的車很貼近，乙○○是用左手拳頭大力搥伊母親駕駛座的車窗，而乙○○不是人靠近車門，是機車車頭靠近車門，所以伊母親開車門不可能會撞到他，因為他機車車頭是斜靠駕駛座旁，所以他伸手就可以捶車窗，所以開車門會先撞倒機車車頭，不可能撞到他人等語綦詳（見偵卷第7頁、簡上卷第54、第57頁）。且自證人陳昀於原審審理時當庭手繪之現場圖1紙觀之，告訴人乙○○之機車車頭與車身幾與被告駕駛之自小客車略呈平行狀態，該機車車頭及前半段之車身均甚貼近該自小客車駕駛座之車門，有該手繪之現場圖1紙在卷可憑（見簡上卷第77頁）。足見當時告訴人見被告停車於路旁停車格後，確即將其所騎乘之機車逆向駛至被告所駕駛之車輛旁，並以略呈斜角之方式頂靠被告所駕駛之自小客車乙節，堪以認定。
2.告訴人於97年9月18日警詢時初係指稱：被告車門衝撞到伊，使其手機毀壞，嗣則又稱伊當時左手手腕受傷，係遭被告所駕駛車號0000-00自小客車左前門撞擊受傷（見警詢筆錄第1頁背面）。惟其於該日（即97年9月18日）前往高雄市立聯合醫院驗傷後所提該院於同日所出具之診斷書則記載1.左前臂挫傷（3×1公分），2.左前臂擦傷（1×1公分）之傷害（見警卷第9頁），與告訴人如所述明顯不同，一係稱「手腕」，一則記載「前臂」，而手腕係與手掌相連之關節處；前臂依通常之認知，則係手腕以外至手肘關節前之上肢，兩處顯然不同，且為一般人依常識即所得知悉。足見告訴人上開指稱其左手腕遭被告開車門撞擊受傷乙節，已非無疑；嗣迄於97年12月18日檢察官偵訊時，告訴人先係稱：「我機車停在她汽車旁邊，我敲她車窗，她搖下車窗就一直罵我，就推她自己的車門撞我的機車，過程中又有撞到我的左手臂、大腿。我的機車車頭朝她車子車尾，與她車子對向平行停在她車子旁邊。」等語，繼則稱：「我沒有被她推倒，機車有倒，我人沒倒。我無法退開，車門打到我的時候，我機車卡住，她還是用門一直撞。」等語（見偵查卷第50-51頁）。依上開告訴人所述內容觀之，其就被告如何開車門撞伊，而使其受有何部位之傷害，前後已顯有歧異不一；況告訴人既稱被告開車門時，卡住其機車，則被告之車門既已為告訴人所緊靠之機車卡住，又何能撞擊告訴人之手臂？益見告訴人上開所述明顯與事實不符，存有重大瑕疵，自無得據為被告不利之憑證。
3.98年10月16日原審審理時，告訴人復稱：以其身高及手臂的長度，如果坐在機車位置上，並沒有辦法在機車車頭靠近駕駛座旁車門的情況下，伸手去捶被告所駕車輛駕駛座旁窗戶等語明確；惟隨後卻又稱：「我所受之傷是被告車門撞擊造成的，在左手腕跟手肘間受傷等語（見原審簡上卷第63頁）。然告訴人既稱其連伸手都無法捶及被告車窗，則何以被告在開車門都將被告訴人之機車車頭卡住之情況下，尚能撞擊告訴人之手臂？顯見告訴人上開所稱其左手腕跟手肘間之傷，係被告車門撞擊造成云云，要與事實不符，而無可採信。另經原審法院一再訊問下則又稱，其所受之傷有破皮，未流血，是車子的哪個部份刮到，伊不清楚，但也沒有感覺是被什麼刮到，且除左前臂外，身體其他部位沒有受傷，只有手機壞掉等語（見上開卷第68頁）。與初始於警詢時所稱之情形相符，而其雖堅稱左手臂受有破皮未流血之擦挫傷云云，顯係因前揭醫院所出具之診斷書上左前臂挫傷（3×1公分）、左前臂擦傷（1×1公分）之記載，為附和該診斷書之記載，始故為與之相符之說詞，已甚灼然。是告訴人上開證述內容，顯與實情不符，而無從採信；至該診斷書所載亦與事實有所歧異，遽難採為被告不利之認定，自難以該等有瑕疵之證據，推論被告對告訴人有何傷害之事實。
㈢認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認
犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院著有30年上字第1831號判例可資參照。茲查，依告訴人所述其機車與被告所駕車輛當時之相對位置及相關情狀以觀，被告委無可能因開車門而使告訴人受有如其所述或診斷書所載之傷害，已認定如前；而被告當時既已下車與告訴人發生口角爭執、肢體推擠，自無可能係出於防衛之意思，以對告訴人為正當防衛之反擊行為。是辯護人所稱被告開啟車門係屬正當防衛、緊急避難行為云云，即無可採。然揆諸前揭判例意旨，被告辯解雖不成立，惟公訴人所舉上開證據，既無法證明被告有何傷害告訴人之犯行，自仍不能對被告遽為有罪之認定。㈣綜上所述，固堪認定被告有與告訴人於前揭時地發生爭執，
然揆諸首揭判例意旨，尚難僅以被告在當場有開車門下車而與告訴人發生口角，即遽以認定本件被告故意猛力開啟車門撞傷告訴人。是其所辯之前揭情詞，尚堪採信。從而，公訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據；復查無其他積極證據足資證明被告有何普通傷害之犯行，是公訴人就本件起訴（聲請簡易處刑）認被告對告訴人涉犯普通傷害罪，自屬不能證明，依首開規定自應為被告無罪之諭知。
五、原判決諭知被告無罪，固非無見；然原判決諭知被告無罪之理由係認被告所為符合正當防衛之要件而不罰，並非不能證明被告有傷害告訴人之犯行，已有違誤（如前所述），而檢察官仍執起訴所據理由提起上訴，認被告有上開被訴普通傷害之犯行，雖無理由（已如前述），但原判決理由既有上述可議之處，自應予撤銷。本院因認被告被訴上開傷害罪名無由成立，復查無其他積極證據足以使本院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，既不能證明被告犯罪，自仍應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國99年6月3日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官唐照明法官莊松泉以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國99年6月3日
書記官葉淑華