裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第467號刑事判決
裁判日期：民國99年06月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第467號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人劉新安律師被告甲○○指定辯護人公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1167號中華民國99年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第27107號、98年度偵字第1479號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國（以下同）81年間，因肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑3年2月，於83年10月6日縮短刑期假釋出監，又於84年間，因肅清煙毒條例案件，再經台灣高雄地方法院再判處有期徒刑3年10月，褫奪公權2年，經本院駁回上訴而確定，經撤銷前案之假釋，2案接續執行，甫於89年3月13日縮短刑期假釋出監，於92年11月4日未經撤銷假釋而執行完畢，詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，未經許可，不得擅自販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有門號為0000000000號之行動電話，作為對外販賣毒品之聯絡工具，分別於下列時地販賣毒品海洛因：
（一）、於97年3月17日12時12分許，透過上開行動電話，與洪
春滿商定談妥欲在不詳地點，以新臺幣（下同）32,000元之價格，販賣重量為2錢之第一級毒品海洛因予 洪春滿 ，嗣因故未於約定之時間、地點交付該第一級毒品海洛因予洪春滿，洪春滿亦未支付32,000元予乙○○而未遂。
（二）、於97年4月4日15時28分許，透過上開行動電話，與洪
春滿商定談妥欲在不詳地點，以167,500元（起訴書誤載為160,000元）之價格，販賣重量為1兩之第一級毒品海洛因予洪春滿，嗣因故未能於約定之時間、地點交付該第一級毒品海洛因予洪春滿，洪春滿亦未支付167,
500元予乙○○而未遂。嗣於97年9月21日14時40分許，經警持搜索票，在高雄市○鎮區○○○路○○○號D棟13樓乙○○租屋處查獲，並扣得乙○○所有，供其販賣第一級毒品所用之電子磅秤1台、分裝吸管1支、夾鏈袋1包、門號0000000000號行動電話1支（序號為000000000000000號，含SIM卡1枚）及第一級毒品海洛因7包（總毛重為29.73公克，合計淨重為26.41公克、空包裝總重為3.32公克）等物，而查悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證據性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法性為定，不適用傳聞排除法則。若取得證據之機械性能與操作技術無虞，錄音內容之同一性即不成問題，又翻譯者之聽覺及語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無可非議。亦即通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證據之證據能力有無，係以監聽（錄）之「合法性」作決定，如係合法監聽所取得，不生欠缺證據能力問題。此種監聽（錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適用供述證據之傳聞排除法則。監聽（錄）取得之證據，合法取得之證據所須檢驗者，為證據之「同一性」及「真實性」。詳言之，監聽（錄）取得之錄音須與監聽內容一致、錄音之譯文須與取得之錄音一致，始符合證據「同一性」之要求，又錄音譯文之解讀，須符合原來對話人之意思，始符合證據「真實性」之要求，而具備足夠證明力。此種證據因係機械操作形成，「同一性」係檢驗機械性能與操作技術，「真實性」則係檢驗譯作者之聽寫與理解能力，與傳聞證據之檢驗原理，迥不相同（最高法院97年台上字第3872號、3936號判決意旨參照）。本件卷附被告乙○○與洪春滿之通訊監察譯文（見原審卷一第33頁至第34頁）係由臺灣屏東地方法院分別核發97年聲監續字第000021號、97年聲監續字第000049號通訊監察書，對購買毒品者洪春滿所持有之0000000000號行動電話進行監聽，有臺灣屏東地方法院之通訊監察書在卷可憑（見原審卷一第163頁至第166頁），且被告乙○○所犯者係販賣第一級毒品罪，該罪最輕本刑為有期徒刑5年以上，合乎通訊保障及監察法第5條第1項第1款之監察要件，因此係合法監聽所得之證據，依上開說明該通訊譯文亦有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之其他各項據以認定事實之傳聞性質，被告乙○○、甲○○、渠等辯護人及公訴人於言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異議，審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力。
貳、實體部分：
甲、被告乙○○有罪部分：
一、訊之被告乙○○固坦承其於上開時、地，為警搜索，並扣得其所有之第一級毒品海洛因、電子磅秤、分裝吸管、夾鏈袋、行動電話等物，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：扣案之海洛因是我自己要施用的，不是要販賣的，我也沒有單獨販賣海洛因予洪春滿，洪春滿只是向我詢問毒品的市價，我都是跟洪春滿的先生 吳良權 合資買毒品云云。惟查：
（一）被告乙○○分別於上開2次時間，以其所有門號為0000000000號之行動電話，與洪春滿商定談妥欲販賣第一級毒品海洛因等情，業據證人洪春滿於警詢時證述：97年3月17日12時12分之通話內容，是我撥打0000000000號行動電話給被告乙○○，要以32,000元購買2錢的海洛因，至97年
4月4日15時28分之通話內容，則是我要以160,000元向被告乙○○購買1兩的海洛因等語（見內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊警卷一第25頁）；其於原審審理時仍陳稱：我有於97年3月17日12時12分許，以電話與被告乙○○談妥要以32,000元購買2錢之海洛因，但我沒有拿到海洛因，另我有於97年4月4日15時28分許，與被告乙○○談妥要以167,500元購買1兩之海洛因，但是同樣沒有交貨，也未支付金錢等語（見原審卷一第103頁反面）甚詳。又警方於97年9月21日14時20分許，在高雄市○鎮區○○○路○○○號D棟13樓被告乙○○租屋處，扣得其所有之粉塊狀晶體、粉末共計7包，經送鑑定結果，均係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，為第一級毒品海洛因（總毛重29.73公克，合計淨重為
26.41公克、空包裝總重為3.32公克），此有法務部調查局97年12月2日調科壹字第09723044380號濫用藥物實驗室鑑定書在卷足憑（見內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊警卷一第95頁），而扣案之門號0000000000號行動電話1支（序號為000000000000000號，含SIM卡1枚），被告乙○○自承為其所有，復有被告乙○○使用上開行動電話，與證人洪春滿使用門號為0000000000號行動電話之通訊譯文在卷可稽（見原審卷一第33頁至第34頁），堪認被告乙○○確有於上開2次時間，以上開行動電話作為販賣毒品之工具，與證人洪春滿商定談妥販賣第一級毒品海洛因事宜，嗣因故未交付第一級毒品海洛因予洪春滿無訛。
（二）被告乙○○雖辯稱：我並未販賣海洛因予證人洪春滿，她只是跟我詢問毒品的市價云云（見原審卷一第182頁）。
惟細繹洪春滿（下稱A，即0000000000號行動電話持有者）與被告乙○○（下稱B，即0000000000號行動電話持有者）之通訊譯文資料：
1、97年3月17日12時12分04秒：「A：啊你有要出來嗎？你轉到這兒來啦，拿二啦。B：
我要過去，再過去妳那兒向妳拿啦。A：沒有啦，拿二啦，再過來拿啦。B：喔。A：拿二呢。B：我知道啊，二嘛。A：對啦，來再來拿啦。B：大的二嘛。A：對啦。
B：好啦，我知道啦。A：喔，來再來算帳啊。B：好啦。A：喔好好」。
2、97年4月4日15時28分34秒：「B：人家又要漲價了啦，人家對方，剛才早上我有過去找他有沒有，要漲五千了啦。A：喔，哇，你沒有說，你像這樣臨時又沒有說啊，你啊沒有打電話跟我講一下，啊人家昨天我就跟你講完了，昨晚…。B：對啊，昨天我就跟妳，我有跟他講啊，說啊昨天，早上而已你就給我變這樣了，我是要怎麼做生意啦，啊肚爛我就沒有跟他拿啊。
A：沒有啦，是說這樣，沒有關係，這樣跟他拿怎麼有關係呢，那就，你就打電話跟我講嘛，這個我昨天就有交代你了對不對，怎麼我們都可以配合的啊。B：不然這樣子啦，一個人賠二千五啦，少賺二千五這樣子啦。A：好啦好啦，就你在說了，怎麼可能不好，那是說你又沒有跟我說。B：等一下，我說給妳聽拉，是十七呢，我給妳是十七呢，啊少二千五是等於多少啊？。A：啊少二千五就等於那個叫做那個十六萬五，十六萬七千五，你是在神經啊。B：十六萬八千五嘛。A：七千五。B：喔，七千五。
A：對。B：要一是嗎？A：對，對啦。B：要一嗎？A：對啦，十六萬七千五啦。B：對啦，要一個是嗎？A：
對」等語。
此有上開通訊譯文在卷可憑（見原審卷一第33頁至第34頁），上開2則通訊譯文係被告乙○○與證人洪春滿之對話內容，且渠等主要係在討論有關毒品海洛因一事，為被告乙○○所不爭執（見原審卷一第191頁），其中：1、97年3月17日12時12分之通話內容先係證人洪春滿詢問被告乙○○是否欲出門，得否拿「二」至證人洪春滿住處，嗣經被告乙○○再次確認是否為「大的二」後，雙方始達成共識。2、97年
4月4日15時28分之通話內容係被告乙○○主動告知證人洪春滿，賣家要漲價5,000元，證人洪春滿則回應未及早通知，嗣經雙方妥協後，願各自分擔2,500元，再經證人洪春滿計算減少2,500元應為167,500元後，被告乙○○則確認是否要「一」，雙方並最終達成共識，是觀諸上開通話內容，一係證人洪春滿欲購買第一級毒品海洛因，請求被告乙○○至證人洪春滿住處進行交易；一則係因毒品漲價，雙方最終談妥欲交易之金額與重量，核均與詢問市價一節無涉，被告乙○○所辯，顯為飾卸之詞，要非可採。
（三）邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第一級毒品海洛因價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告乙○○實無甘冒風險，在與證人洪春滿並非至親之下，將毒品無償交付。從而被告乙○○應有欲從中賺取差額利潤以牟利之意圖，應堪認定。
綜上所述，因証人證人洪春滿於原審已陳明有2次向被告乙○○購買海洛因惟未拿到貨也未交錢，已如前述，並有前述
2次交易之通訊譯文可稽，依其通訊內容觀之，亦係毒品之交易買賣，而非合資購買毒品，事証明確，被告乙○○所辯係合資購買毒品云云，係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、被告乙○○行為後，毒品危害防制條例第4條已於98年5月20日修正公布，於同年11月20日施行，被告乙○○行為時之毒品危害防制條例第4條第1項係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，修正後之規定，就得併科之罰金顯已提高1倍，應以被告乙○○行為時之規定對之較為有利。是本件就修正前後毒品危害防制條例第4條第
1項之比較結果，以修正前之規定對被告乙○○較為有利，而應適用98年5月20日修正公布前即被告行為時之毒品危害防制條例規定論斷。又按非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起售賣營利之意圖，著手於售賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；如非以營利售賣之意圖而買入，或因其他原因而持有，嗣起售賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地，最高法院96年台上字第4860號著有判決；次按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題，最高法院98年度台上字第2248號判決可資參照。本件被告乙○○與證人洪春滿於上開
2次之時間，已就購入毒品之數量、金額達成合致，被告乙○○之行為自已該當於販賣第一級毒品之著手行為，是核被告乙○○所為，2次均係違反修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品罪未遂罪。公訴意旨認被告乙○○販賣第一級毒品海洛因犯行為既遂，尚有未洽，惟此僅為既遂、未遂之行為階段認定不同，自無庸變更起訴法條（最高法院96年度台上字第6743號判決、97年台上字第202號判決、98年台上字第3274號判決可資參照）。被告乙○○販賣第一級毒品未遂而持有海洛因之低度行為，均應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告乙○○於民國81年間，因肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑3年2月，於83年10月6日縮短刑期假釋出監，又於84年間，因肅清煙毒條例案件，再經台灣高雄地方法院再判處有期徒刑3年10月，褫奪公權2年，經本院駁回上訴而確定，經撤銷前案之假釋，2案接續執行，甫於89年3月13日縮短刑期假釋出監，於92年11月4日未經撤銷假釋而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。又被告乙○○上開2次已著手於販賣第一級毒品之行為，皆未完成交易，其犯罪尚屬未遂，均為未遂犯，應俱依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並應依法先加而後減之。又本件被告乙○○藉販賣第一級毒品海洛因圖利，所為罪質及惡性固非輕微，然本罪法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，刑責甚重，被告乙○○販賣第一級毒品之對象僅1人，均未實際交貨而未遂，未獲取實際利得，且其非販賣毒品之上游大盤，與其他販毒集團，大量大規模販毒給不特定之多數人施用，牟得龐大厚利等情形相較，被告乙○○之行為危害社會程度顯有差異，其犯罪情節尚屬輕微，故本件被告乙○○之上開2次犯行如逕予宣告最低本刑無期徒刑，顯屬過重，失之過苛，情輕法重，且無從依其販毒情節輕重施以不同程度之懲處，未免失其立法之本旨，核其犯罪情狀尚堪憫恕，爰俱依刑法第59條規定酌予減輕其刑，並各遞減之。
三、原審適用修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項，毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款規定，並審酌被告乙○○正值壯年，不思以正途取財，明知海洛因經公告列為第一級毒品，竟販賣海洛因供人施用以牟利，戕害他人身心健康，並危害社會風氣，助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，危害我國社會治安，並於犯後飾詞狡辯，毫無悔意，犯後態度不佳，惟念及其販賣行為尚屬未遂階段，無所獲利，犯罪所生危害仍屬輕微，及其犯罪動機、手段等一切情狀，其販賣
2次，分別量處有期徒刑8年、8年，並定其應執行刑為有期徒刑13年。並說明按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決參照）。查本件扣得被告乙○○所有之粉塊狀晶體、粉末共計7包（總毛重為29.73公克，合計淨重為26.41公克、空包裝總重為3.32公克），經鑑定結果，均確屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品海洛因，已如前述，惟被告乙○○所犯上開2次販賣第一級毒品海洛因犯行，既均屬未遂，毒品皆尚未賣出完成交易，核與上開最高法院判決意旨有異，是本件查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應俱依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。又上揭毒品之包裝袋因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，均併予宣告沒收銷燬，至鑑驗耗損之毒品海洛因既已滅失，自無庸為沒收銷燬之諭知。再扣案之電子磅秤1台、分裝吸管1支及門號0000000000號行動電話1支（序號為000000000000000號，含SIM卡1枚），均為被告乙○○所有，業據其於原審準備程序時供陳在卷（見原審卷二第78頁反），分別係為供磅秤、分裝毒品及聯絡本件販賣毒品所用，係供犯販賣第一級毒品所用，應俱依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，又夾鏈袋1包為被告乙○○所有，業據其於原審準備程序時供陳在卷（見原審卷二第78頁反），係預備供分裝海洛因使用，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。從核原判決認事用法並無不合,量刑亦屬適當，被告乙○○上訴否認販賣毒品，為無理由，應予駁回。
四、至公訴意旨認被告乙○○係分別於97年3月17日12時12分許、97年4月4日15時28分許，在不詳地點販賣第一級毒品海洛因予洪春滿、吳良權2人（販賣海洛因予洪春滿未遂部分，已認定如前）。然查，證人洪春滿於原審審理時到庭證稱：我不知道證人吳良權施用海洛因的來源為何，我不曾替他買過海洛因，他也未叫我幫他打電話，向被告乙○○買海洛因等語（見原審卷一第104頁至第104頁反）；核與證人吳良權於原審審理時證稱：我未曾向被告乙○○買過海洛因，我是與被告乙○○合資買的，都是我與被告乙○○聯絡的，未透過其他人，也未透過洪春滿接洽購毒事宜等語（見原審卷一第106頁至第106頁反、第108頁）相符，足見證人洪春滿於上揭2時點，撥打被告乙○○上開行動電話談妥欲購買海洛因事宜者，純係供證人洪春滿個人施用，非為證人洪春滿與吳良權共同合資購買，公訴意旨認被告乙○○係販賣第一級毒品海洛因予洪春滿、吳良權2人，尚乏依據，容有未洽，附此敘明。
乙、被告2人無罪部分
一、公訴意旨另以：
（一）被告甲○○與乙○○係夫妻，明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，未經許可，不得擅自販賣，竟意圖營利，與乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，分別於（1）97年3月17日12時12分許，在不詳地點，以3,2000元之價格，販賣重量為2錢之第一級毒品海洛因予洪春滿、吳良權2人；（2）於97年4月4日15時28分許，在不詳地點，以160,000元之價格，販賣重量為1兩之第一級毒品海洛因予洪春滿、吳良權。因認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第4條第1項之共同販賣第一級毒品罪嫌。
（二）被告乙○○與被告甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，未經許可，不得擅自販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡（其中起訴書附表之編號八部分已撤回起訴），分別於如本件附表編號一至編號十所示之時間、地點，以如本件附表編號一至編號十所示之金額、重量，販賣第一級毒品海洛因予如本件附表編號一至編號十所示之洪春滿、吳良權及姓名年籍不詳之成年男子。因認被告乙○○、甲○○共同涉有毒品危害防制條例第4條第1項之共同販賣第一級毒品罪嫌。
二、公訴意旨認被告甲○○涉有上開公訴意旨（一）所指共同販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以被告甲○○於警詢及偵查中供稱：曾幫忙被告乙○○取回藏置有第一級毒品海洛因之牛奶罐等語，及在被告乙○○、甲○○二人上開租屋處，扣得如犯罪事實欄所示之物，為其論據；公訴意旨認被告乙○○與甲○○涉有上開公訴意旨（二）所指共同販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以證人洪春滿、吳良權於警詢時之陳述，及有卷附被告乙○○所有門號為0000000000號、門號為0000000000號之行動電話與如附表編號五至編號十所示各姓名年籍不詳之成年男子，使用各該編號所示行動電話之通訊監察譯文可稽等語，為其論據。
三、訊據被告甲○○固坦承曾至高雄市○鎮區○○街○○○號，將牛奶罐取回交付予被告乙○○之事實，惟堅決否認有何共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：被告乙○○有無販賣毒品我不清楚，我雖然有去幫被告乙○○拿物品，但我均係依照被告乙○○之交代所為，當時毒品是用紙袋包著的，我不知道裡面實際上是什麼東西，也沒特別去想，又被告乙○○雖然會去找吳良權，但他們之間在談事情時，我並沒有跟上去，只是留在機車上，我不知道他們在談論何事等語；訊據被告乙○○固坦承有使用門號為0000000000號之行動電話，且通訊監察譯文中之通話內容係被告乙○○與他人之談話內容，惟堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：海洛因係我自己要施用的，不是要販賣的，起訴書附表一編號7至編號13（即附表編號五至編號十部分）相關之通訊監察譯文內容，係在討論買茶葉、海產或借貸金錢等事情，不是在販賣海洛因等語。經查：
（一）上開公訴意旨（一）所指被告甲○○涉嫌共同販賣第一級毒品海洛因罪嫌部分：
證人即被告乙○○於原審審理時陳稱：我將毒品包裝完之後，會置於七星牌的香菸盒，再將香菸盒藏在牛奶罐裡面，被告甲○○有幫我拿過2次牛奶罐，是將整個牛奶罐拿給我，我叫被告甲○○拿牛奶罐給我時，並未告訴她拿的目的，我與被告甲○○一同去找吳良權時，只是跟被告甲○○說有事情要討論，都是我與吳良權、洪春滿到旁邊去說話，被告甲○○在看不到我的距離處等，她不知道我與吳良權在做何事等語（見原審卷二第110頁至第111頁），核與證人洪春滿於原審審理時到庭證述：我都是打電話與被告乙○○約地點交貨，被告乙○○都自己一個人來，沒有載女生，我不知道他是否騎機車，我到的時候就看到被告乙○○一個人站在那裡了，我打電話給被告乙○○時，也沒有小姐接過電話，我不認識，也沒見過被告甲○○等語（見原審卷一第103頁、第105頁）；證人吳良權於原審審理時證稱：我到被告乙○○家裡時，有看過被告甲○○，但只有簡單問候的交談，我與被告乙○○在談論合資購買海洛因時，被告甲○○不在場，被告乙○○將合資之海洛因拿給我時，被告甲○○亦不在場，我在討論事情時，她都不在場未參與等語（見原審卷二第107頁至第10
7頁反）相符，足見被告乙○○與洪春滿、吳良權進行、討論毒品相關事宜時，被告甲○○均未曾參與，且所購買之對象亦只是被告乙○○，又本院審理時乙○○仍陳稱：甲○○都不知道事情等語（見99年5月18日本院審判筆錄），且夫妻間交待對方拿物品回家亦為常見之事，是尚難認被告甲○○與被告乙○○間有共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡及行為分擔甚明。從而，尚難僅憑被告甲○○曾依被告乙○○之指示，取回裝有第一級毒品海洛因之牛奶罐，即遽認被告甲○○有何共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，此外復查無其他確切証据証明被告甲○○有共同販賣海洛因犯罪情事，其犯罪即屬不能証明。
（二）上開公訴意旨（二）所指被告乙○○與被告甲○○涉嫌共同販賣第一級毒品海洛因罪嫌部分：
1.關於如本件附表編號一至編號四所示之販賣海洛因部分：
（1）證人洪春滿於警詢時固陳稱：我向被告乙○○購買過
4次毒品海洛因，第1次是97年3月初，我以9,000元向被告乙○○購買5分海洛因，是被告乙○○將海洛因送到我位於高雄市○○區○○○路○○號8樓之7住處；第2次是97年3月底，我以9,000元向被告許進發購買5分海洛因，是被告乙○○將海洛因送到我上開住處；第3次是97年4月初，我向被告乙○○購買1錢海洛因，購買價錢多少我不知道，是被告許進發將海洛因送到我上開住處；第4次是97年4月初，我向被告乙○○購買1錢海洛因，購買價錢多少我不知道，是我和吳良權去被告乙○○位於高雄市○鎮區○○路○○○號住處購得的等語（見內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊警卷一第24頁）。惟洪春滿於原審審理時改稱：我有跟被告乙○○買過好幾次海洛因，時間我不記得，有拿到海洛因之次數是3次，我是打電話給被告乙○○的，我買海洛因是要自己施用等語（見原審卷一第105頁至第105頁反），足見證人洪春滿就上開購買海洛因之具體時間、金額，甚至次數等前後供述不一致，且均無從特定，已不復記憶，自難以此具瑕疵且內容空泛籠統、不明確之證述，而為被告乙○○此部分販賣海洛因犯行之認定，且此附表編號一至編號四部分並無監聽譯文可資佐証，尚不能証明此部分被告等販賣海洛因。
（2）又臺灣屏東地方法院分別於97年2月27日及97年3月28日核發97年聲監續字第000021號、97年聲監續字第000049號通訊監察書，對證人洪春滿所持有之0000000000號行動電話進行監聽，監察期間分別為自97年3月4日10時起至97年4月2日10時止、自97年4月2日10時起至97年5月1日10時止，有上開通訊監察書在卷可憑（見原審卷一第163頁至第166頁），公訴意旨此部分所指時間，已為上開監察期間之內，果如證人洪春滿所證述係透過電話購買第一級毒品海洛因，當有電話通聯紀錄及通訊譯文可為佐證，然觀諸卷附相關資料，均查無此部分通訊監察譯文可資證明，此外，本件復未扣得販賣第一級毒品之相關帳冊資料以資佐證被告乙○○於上開時間，確有販賣第一級毒品4次予證人洪春滿之情，自無從單憑洪春滿於警詢中有瑕疵之指證，即遽認被告涉有此部分販賣第一級毒品4次予洪春滿之犯行。
2.關於如本件附表編號五所示之販賣海洛因部分：
公訴意旨認被告乙○○與被告甲○○共同涉有此部分犯行，無非係以卷附被告乙○○所有門號為0000000000號行動電話（即以下A部分）與持用門號為0000000000號行動電話之不詳男子（即以下B部分），於97年8月26日12時26分07秒之通訊監察譯文，為其論據。然查被告乙○○與被告甲○○堅詞否認有此部分犯行，且該雙方通話內容略以：「A：喂？B：我拿六千五要還你，在外面。A：阿我在外面呢！B：阿現在都沒半滴了，這裡剩一點點而已。
A：要不然你過來市內好嗎？B：喔在哪裡？A：三多路新光三越拉。B：喔那我在新光三越那裡再打給你。A：
好拉。B：我要那個六五，好了喔。」等語（見內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊警卷一第39頁），綜觀上開通話內容，其中「六千五」、「六五」一詞，究指何意，尚有未明，參以證人即門號為0000000000號行動電話所有人 郭祈發 於審理中到庭證述：我並未跟被告乙○○、被告甲○○2人買過第一級毒品海洛因，也未於97年8月26日以電話聯絡被告乙○○購買6,500元之海洛因，我因為之前向被告乙○○借錢，「六千五」是要還他錢的意思等語（見原審卷一第108頁反至第109頁），該通話內容非但未提及是購買毒品，亦未提及是要購買海洛因，是公訴人徒以該等未具體之通話內容，遽認被告乙○○與被告甲○○於97年8月26日販賣6,500元之第一級毒品海洛因予使用0000000000電話之男子，即屬無據。
3.關於如本件附表編號六所示之販賣海洛因部分：
公訴意旨認被告乙○○與被告甲○○共同涉有此部分犯行，無非係以卷附被告乙○○所有上開門號為0000000000號行動電話（即以下A部分）與持用門號為0000000000號行動電話之不詳男子（即以下B部分），於97年8月26日15時41分48秒之通訊監察譯文，為其論據。然查被告乙○○與被告甲○○堅詞否認有此部分犯行，且該雙方通話內容略以：「B：喂？A：我問你一下，你要一個還是兩個？
B：兩個好了。A：兩個嗎，喔好。B：6點多那邊，才會下去喔。A：好，不要緊。B：我要下去再打給你。A：喔好。」等語（見內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊警卷一第41頁），綜觀上開通話內容，其中「兩個」一詞，究指何者，尚有未明，遑論與販賣海洛因有何關聯，參以證人即門號為0000000000號行動電話所有人許吳寶連係一名女子，且於原審審理中陳稱：我不認識在庭之被告2人，上開0000000000是我的，但很久沒用了，不記得是否有交給其他人使用等語（見原審卷一第150頁至第15
1頁），又該通話內容非但未提及是購買毒品，亦未提及是要購買海洛因，是公訴人徒以該不具體之通話內容，遽認被告乙○○與被告甲○○於97年8月26日以不詳數量、金額販賣第一級毒品海洛因予使用0000000000電話之男子，亦屬無据。
4.關於如本件附表編號七所示之販賣海洛因部分：
公訴意旨認被告乙○○與被告甲○○共同涉有此部分犯行，無非係以卷附被告乙○○所有門號為0000000000號行動電話（即以下A部分）與持用門號為0000000000號行動電話之不詳男子（即以下B部分），於97年8月26日19時29分16秒之通訊監察譯文，為其論據。然查被告乙○○與被告甲○○堅詞否認有此部分犯行，且該雙方通話內容略以：「A（被告甲○○）：喂？B：喂， 阿發 嗎？A：你是誰？B：傾 林阿 。A（被告乙○○）：喂？B：喂，阿發嗎？A：對阿，你是誰阿？B：傾林。A：傾林阿，嗯怎樣？B：你那邊現在1錢多少？A：二五阿。B：這樣喔。A：對阿。B：沒辦法再降一點嗎？A：沒辦法。B：
好阿，要在哪？A：我現在在吃飯我等會再打給你。B：
差不多多久？A：差不多20分。B：好阿，好阿，好阿。
」等語（見內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊警卷一第37頁），綜觀上開通話內容，其中「1錢」、「二五」一詞，究否指毒品而言，尚有未明，遑論與販賣海洛因有何關聯，參以證人即門號為0000000000號行動電話所有人 蔡郭富美 係一名女子，且於原審審理中到庭證稱：我不認識在庭之被告2人，上開0000000000是我的，我都放著，沒有在用，也沒有給任何人使用，我也不認識「傾林」等語（見原審卷一第151頁至第152頁），是公訴人未能提出被告乙○○與被告甲○○共同販賣第一級毒品海洛因之積極證據，又該通話內容非但未提及是購買毒品，亦未提及是要購買海洛因，公訴人徒以該不具體之通話內容，遽認被告2人於97年8月26日販賣25,000元之第一級毒品海洛因予使用0000000000電話之男子，純屬無據。
5.關於如本件附表編號八所示之販賣海洛因部分：
公訴意旨認被告乙○○與被告甲○○共同涉有此部分犯行，無非係以卷附被告乙○○所有上開門號為0000000000號行動電話（即以下A部分）與持用門號為0000000000號行動電話之不詳男子（即以下B部分），於97年8月28日12時41分02秒、同日12時49分17秒及同日13時20分26秒之通訊監察譯文，為其論據。然查被告乙○○與被告甲○○堅詞否認有此部分犯行，且該雙方通話內容略以：「B：喂，發哥喔，喂？A：怎樣？B：我流鼻仔拉。A：我知道，怎樣？B：我這裡湊一湊，湊到三千五而已呢！A：沒辦法拉，你不要跟我說。B：我跟你說，我之前我是跟別人公家，別人三千五我三千五而已，我是欠你三千五而已，他那個之前是三千五，我跟別人公家一人一半而已，我是跟你說一下，怕你會誤會，可以嗎？A：可以什麼？B：啊。A：沒啦。怎麼可能啦，沒啦，要嘛就三千五，不然就免了。B：好啦。三千五就三千五不要緊啦。A：等一下我再跟你說要去哪裡好嗎？B：好」、「B：喂，要去哪裡拿？A：等一下差不多20分在那個，那個一樣那裡啊，十四的那裡。B：好，20分，十四的那裡嗎？A：對啊，20分再出發啦。B：好」、「B：喂，我到了，你在哪裡啊？A：我不是說20分嗎？B：對啊，20分啊。A：
我還沒過去呢！B：不然你在哪裡，我過去你那裡沒關係啊。A：我還要去凱旋那邊呢，不用啦，你在那邊隨便繞一下，我馬上就到了。B：好啦。」等語（見內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊警卷一第43頁至第44頁），綜觀上開通話內容，其中「三千五」一詞，究否指毒品而言，尚有未明，遑論與販賣海洛因有何關聯，參以證人即門號為0000000000號行動電話所有人 陳怡今 係一名女子，且於原審審理中到庭證稱：我不認識在庭之被告乙○○及被告甲○○，也不認識綽號為「流鼻仔」之人，我確實沒申請上開門號0000000000號之易付卡，會不會是被盜用等語（見原審卷一第153頁至第154頁），是公訴人未能舉證證明被告乙○○與被告甲○○確有共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，又該通話內容非但未提及是購買毒品，亦未提及是要購買海洛因，是公訴人徒以該不具體之通話內容，遽認被告2人於97年8月28日販賣3,500元之第一級毒品海洛因予使用0000000000電話之男子，亦屬無据。
6.關於如本件附表編號九所示之販賣海洛因部分：
公訴意旨認被告乙○○與被告甲○○共同涉有此部分犯行，無非係以卷附被告乙○○所有上開門號為0000000000號行動電話（即以下A部分）與持用門號為0000000000號行動電話之不詳男子（即以下B部分），於97年9月21日12時59分14秒之通訊監察譯文，為其論據。然查被告乙○○與被告甲○○堅詞否認有此部分犯行，且該雙方通話內容略以：「A：喂？B：喂，我朋友過去拿了嗎？A：還沒，有說要拿，還沒來拿。B：我先拿一個小壹啊。A：好啊。B：你多久要？A：現在啊。B：要在哪邊？A：喝茶那邊。B：喝茶那邊好啊。A：好啦，好啦。」等語（見內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊警卷一第46頁至第44頁），綜觀上開通話內容，其中「小壹」一詞，究否指毒品而言，尚有未明，遑論與販賣海洛因有何關聯，參以證人即門號為0000000000號行動電話所有人 李志賢 於原審審理中到庭證稱：我不認識在庭之被告乙○○及被告甲○○，我是開計程車的，有時乘客要求借用我的電話，我就會借給他，不知是何人，我不知道譯文中所指「小壹」是何物等語（見原審卷一第155頁至第156頁），是公訴人未能舉證證明被告乙○○與被告甲○○確有共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，又該通話內容非但未提及是購買毒品，亦未提及是要購買海洛因，是公訴人徒以該不具體之通話內容，遽認被告2人於97年9月21日販賣不詳數量、金額之第一級毒品海洛因予使用0000000000電話之男子，亦屬無据。
7.關於如本件附表編號十所示之販賣海洛因部分：
公訴意旨認被告乙○○與被告甲○○共同涉有此部分犯行，無非係以卷附被告乙○○所有上開門號為0000000000號行動電話（即以下A部分）與持用門號為0000000000號行動電話之不詳男子（即以下B部分），於97年9月21日13時14分57秒之通訊監察譯文，為其論據。然查被告乙○○與被告甲○○堅詞否認有此部分犯行，且該雙方通話內容略以：「A：喂？B：我大約再10分鐘就到了，同樣幫我用成5個。A：喔好。B：好好。」等語（見內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊警卷一第46頁），綜觀上開通話內容，其中「5個」一詞，究指何意，尚有未明，遑論與販賣海洛因有何關聯，參以證人即門號為0000000000號行動電話所有人 鄭秀花 係一名女子，經原審合法傳喚後未能到庭，而公訴人復未能提出被告乙○○與被告甲○○確有共同販賣第一級毒品海洛因之積極證據，又該通話內容非但未提及是購買毒品，亦未提及是要購買海洛因，是公訴人徒以該不具體之通話內容，遽認被告2人於97年9月21日販賣不詳數量、金額之第一級毒品海洛因予使用0000000000電話之男子，亦屬無据。
綜上所述，因證人洪春滿、吳良權於原審審理時均證稱：甲○○都不在場，未參與等語，已如前述，且洪春滿所購買毒品之對象亦只是被告乙○○，本院審理時乙○○仍陳稱：甲○○都不知道事情等語，且夫妻間交待對方拿物品回家亦為常見之事，尚無証据証明被告甲○○是共犯，又附表編號一至編號四部分並無監聽譯文可資佐証，尚不能証明此部分被告乙○○、甲○○2人共同販賣海洛因，至附表編號五至編號十部分，其監聽譯文之通話內容非但均未提及是購買毒品，亦未提及是要購買海洛因，是公訴人以該不具體之通話內容，遽認被告乙○○、甲○○2人販賣毒品海洛因，尚屬無据，此外復查無其他積極確切証据証明被告乙○○、甲○○
2人有此部分販賣毒品之犯罪情事，其等此部分犯罪即屬不能証明。
四、原審以不能証明被告乙○○、甲○○2人此部分販賣毒品海洛因犯罪，依法諭知無罪，核無不合，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，此部分應予駁回。
五、又檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴；撤回起訴，應提出撤回書敘述理由，刑事訴訟法第269條定有明文。查本件公訴人於98年10月28日就起訴書附表一編號8所示之犯罪事實，已具狀撤回起訴，有98年度聲撤字第28號撤回起訴書在卷可查（見原審卷一第145頁至第145頁反面），是此部分訴訟關係業已不存在，法院自無從加以審理，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國99年6月3日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官郭玫利法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
被告2人無罪部分不得上訴。
被告有罪部分及檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年6月3日
書記官黃一秋附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表┌──┬──────┬──────┬──────┬───┬────┬──┐│編號│交易時間│交易地點│交易對象│交易數│交易金額│備註││││││量│││├──┼──────┼──────┼──────┼───┼────┼──┤│一│97年3月初│高雄市苓雅區│洪春滿│5分│9,000元│││││復興二路20號│吳良權│││││││8樓之7│││││├──┼──────┼──────┼──────┼───┼────┼──┤│二│97年3月底│高雄市苓雅區│洪春滿│5分│9,000元│││││復興二路20號│吳良權│││││││8樓之7│││││├──┼──────┼──────┼──────┼───┼────┼──┤│三│97年4月初│高雄市苓雅區│洪春滿│1錢│不詳│││││復興二路20號│吳良權│││││││8樓之7│││││├──┼──────┼──────┼──────┼───┼────┼──┤│四│97年4月初│高雄市前鎮區│洪春滿│1錢│不詳│││││德昌路425號│吳良權││││├──┼──────┼──────┼──────┼───┼────┼──┤│五│97年8月26日│高雄市前鎮區│使用00000000│不詳│6,500元││││12時26分許│ 中山 二路2號│電話之男子││││├──┼──────┼──────┼──────┼───┼────┼──┤│六│97年8月26日│高雄市前鎮區│使用00000000│不詳│不詳│分2│││15時41分許│三多三路213│電話之男子│(2個)││包│││15時44分許│號│││││├──┼──────┼──────┼──────┼───┼────┼──┤│七│97年8月26日│高雄市前鎮區│使用00000000│1錢25│25,000元││││19時29分許│新衙路286號│電話之男子││││├──┼──────┼──────┼──────┼───┼────┼──┤│八│97年8月28日│高雄市前鎮區│使用00000000│不詳│3,500元││││12時41分許│中山二路2號│電話之男子││││││12時49分許││││││││13時20分許││││││├──┼──────┼──────┼──────┼───┼────┼──┤│九│97年9月21日│高雄市前鎮區│使用00000000│不詳│不詳││││12時59分許│中山二路2號│電話之男子│(1個)│││├──┼──────┼──────┼──────┼───┼────┼──┤│十│97年9月21日│高雄市前鎮區│使用00000000│不詳│不詳││││13時14分許│中山二路2號│電話之男子│(5個)│││└──┴──────┴──────┴──────┴───┴────┴──┘