裁判字號：最高法院95年台非字第25號刑事判決
裁判日期：民國95年02月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台非字第二五號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
3樓（台灣台北監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣士林地方法院中華民國九十四年一月十九日第一審確定判決（九十三年度訴字第五七九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一○一四號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知累犯違背法令部分撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因拾叁包（合計淨重肆點貳壹公克）沒收銷燬；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因拾叁包（合計淨重肆點貳壹公克）沒收銷燬。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，依最高法院四十七年台抗字第二號判例意旨，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題。查本件被告甲○○曾因毒品案件，經台灣士林地方法院以九十二年度訴字第四七六號判決處有期徒刑六月，九十二年度訴字第五三七號判決處有期徒刑八月（施用一級毒品）、有期徒刑四月（施用二級毒品），三罪經台灣士林地方法院以九十三年度聲字第七九三號裁定定應執行刑有期徒刑一年三月，於九十四年七月二十五日（士林地檢九十三年度執更字第七二六號）執行期滿。本件原判決認定被告甲○○自九十三年一月九日起至同年十月二十五日止連續施用第一級毒品，是其犯罪時，前案尚未執行完畢，原判決認係累犯加重其刑。揆諸前開規定，即有未洽，且不利於被告，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定聲請提起非常上訴」等語。
本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。本件被告甲○○曾因持有第一級毒品罪，經台灣士林地方法院判處有期徒刑六月（九十二年度訴字第四七六號），又因施用第一、二級毒品罪經同院判處有期徒刑八月、四月（九十二年度訴字第五三七號），三罪經同院裁定定應執行之刑有期徒刑一年三月（九十三年度聲字第七九三號），而於民國九十四年七月二十五日執行期滿（台灣士林地方法院檢察署九十三年度執更字第七二六號）。有被告全國前案記錄表及台灣士林地方法院檢察署檢察官執行指揮書在卷可稽。是被告自九十三年一月九日起至同年十月二十五日止連續施用第一級毒品期間，前開違反毒品危害防制條例等罪之刑期尚未執行完畢。原審疏予查明，誤認其中持有第一級毒品罪所處有期徒刑六月已執行完畢而論處被告為累犯，並加重其刑，顯屬判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於諭知累犯違背法令部分撤銷改判，諭知如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十五年二月十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官池啟明法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年二月二十日
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