裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上更(一)字第47號刑事判決
裁判日期：民國94年08月17日
裁判案由：妨害公務等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上更(一)字第47號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 薛西全 律師
盧兆民 律師上列上訴人因妨害公務等案件，不服臺灣高雄地方法院89年度訴字第498號中華民國90年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第16519號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年壹月，緩刑肆年。
事實
一、甲○○係高雄市政府新聞處第一科之辦事員（目前任職於高雄市苓雅區公所擔任里幹事乙職），承辦電影映演業者申請設立、變更許可證書之核發作業，為依據法令從事於公務之人員，明知宏總文化育樂事業股份有限公司（以下簡稱宏總公司）在高雄市○○區○○○路○○號地下樓之1、3樓之1、4樓之11分別設有「金星」、「銀星」、「鑽星」3家電影院，其中金星電影院依高雄市政府新聞處於民國83年1月
6日以高市新處影映變（83）字第001號所核發之電影片映演業變更設立許可證書，其「申請事業名稱」及「營業所在地」欄，分別為「宏總公司金星電影院」及「高雄市○○區○○○路○○號地下樓之1」僅限1廳，惟宏總公司於民國82年底起擅自在該金星電影院內增設2廳共3廳，並違規放映電影營業，宏總公司於84年7月間雖曾向高雄市政府新聞處申請金星戲院增設放映廳數（高雄市政府新聞處承辦人員為甲○○），因未依法併予辦理建物使用執照變更而未獲准，宏總公司因而未再提出申請。而後於85年9月間，宏總公司向經濟部辦理增資，其資本額由新台幣（下同）1億9千萬元增資為1億9千9百萬元，依法應向高雄市政府新聞處為電影片映演業變更設立許可證書之變更登記，嗣經宏總公司職員 陳秀珍 、總經理 林佐振 向甲○○私下提及欲辦理增資變更登記之事宜後，甲○○因與宏總公司人員熟識，為迎合宏總公司金星電影院實際需求，明知宏總公司金星電影院部分並未提出申請增加放映廳數，竟利用宏總公司將上開3家電影院變更資本總額相關文件直接交其本人，非向高雄市政府新聞處收文遞件，機關無從追蹤管考機會，於簽辦宏總公司上開3家戲院增資變更登記過程中，先將宏總公司上開3家電影院許可證書底稿資本總額欄據實填載1億9千9百萬元，簽呈經首長核可准發變更設立許可證書後，再將職務上製作之簽稿附件之一即宏總公司金星電影院之電影片映演業變更設立許可證書底稿，其中「申請許可事業名稱」「營業所在地」欄，虛偽增填「（ABC廳）」（金星電影院原核准僅有1廳，故未另稱為A廳，即由1廳增加2廳變為3廳，此與銀星、鑽星電影院均無關，因銀星電影院係設於該大樓之
3樓之1，鑽星電影院設於該樓4樓之11），並交由不知情之工友 高冰冰 繕打許可證書正本，再交由不知情之用印人員在繕打好證書正本蓋用新聞處大印，嗣完成明知不實之事項而登載於職務上所掌之85年9月25日核發、高市新處影映變
（83）字第001號電影片映演業變更設立許可證書，甲○○即於同月底某日，親自持上開內容不實電影片映演業變更設立許可證書，交予不知情宏總公司職員陳秀珍收受，足以生損害於高雄市政府新聞局對於許可證核發之正確性。又甲○○明知冠宇開發股份有限公司（以下簡稱冠宇公司）所屬之大華僑電影院，依高雄市政府新聞處於86年1月11日以高市新處影映變（86）字第001號所核發之電影片映演業變更設立許可證書，其營業場所為「高雄市○○區○○○路○○○號地下1樓Ｂ2廳、底下1層之1、3樓之1、3樓之2、3樓之3、4樓之1、4樓之2、3樓之3」，並未包括「2樓之1、2樓之2」，惟該公司自86年初起，即擅自於該2樓之1、2樓之2增設2廳，並違規放映電影營業，嗣於86年7月間，寰藝電影股份有限公司（以下簡稱寰藝公司）向冠宇公司購併大華僑電影院，該公司遂委託理律法律事務所就公司名稱及負責人變更等事項向高雄市政府新聞處申請變更設立許可證書（正式送件、機關列管），而甲○○於承辦該項業務時，因與大華僑戲院人員熟識，為迎合大華僑戲院當時需要，復承上開明知為不實事項而登載於職務上所掌之公文書之概括犯意，明知寰藝公司並未提出申請增加放映廳數之申請，竟利用寰藝公司申請變更事業名稱及負責人之機會，於簽辦中，先將簽呈附件變更設立許可證書底稿，就公司名稱及負責人欄據實變更登載，呈文首長核可准發證書後，再將職務上製作之簽稿附件即寰藝公司大華僑電影院之電影片映演業變更設立許可證書底稿，其中「營業所在地」欄（已有上開原有記載），另虛偽增填「2樓之1、2樓之2」，並交由不知情之工友高冰冰繕打許可證書正本，再交由不知情之用印人員在繕打好之證書正本上蓋用新聞處大印，嗣完成明知不實之事項而登載於職務上所掌之86年7月17日核發、高市新處影映變（86）008號電影片映演業變更設立許可證書，甲○○於同月下旬某日，即持上開內容不實電影片映演業變更設立許可證書，親自交予寰藝公司不知情職員 吳慧玲 收受，足以生損害於高雄市政府新聞處對於許可證核發之正確性。嗣於87年3月19日，經高雄市政府新聞處人員前往上開金星電影院及大華僑戲院查察有無違規放映之情形時，經向宏總公司及寰藝公司調取上開許可證書查驗結果，始查知上情。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人吳慧玲、林佐振、陳秀珍、 蘇華 勤於檢察官偵查中所為之陳述，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且上開供述亦無顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人 殷豪章 曾於高雄市調查處為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，其所為之上開警詢筆錄內容，業經當事人於本院審時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其於警詢中之證言應具有證據能力有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證言自具有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承曾任高雄市政府新聞處第一科辦事員，並有前揭承辦寰藝公司大華僑戲院申請變更事業名稱及負責人之事實不諱，然否認有何公務員明知不實登載犯行，辯稱：我於86年承辦寰藝公司大華僑戲院僅係變更名稱及負責人，並沒有增設2樓之廳數，變更許可證營業所在地欄增加2樓之1及2樓之2部分，不知何人所填寫，我並無增填，又該變更許可證書均係由公司人員自行所領取，而非由我所交付；另我於84年間承辦宏總公司金星戲院申請增設
2廳時並未核准，我並不知道事後發給宏總公司金星戲院資本變更許可證書會有增加廳數，此事非我所為，85年9月間我並無承辦宏總公司3家戲院申請增資變更登記，且本案記載3廳之金星戲院變更許可證書，並非由我交付給宏總公司人等語。
二、經查：
（一）宏總公司在高雄市○○區○○○路○○號地下樓之1設有「金星電影院」，在該棟大樓3樓之1設有「銀星電影院」，在該棟大樓4樓之11設有「鑽星電影院」，因此「金星」、「銀星」、「鑽星」等3家電影院係設在同棟大樓之不同樓層，並非均設在地下樓之1，此有高雄市政府新聞處於民國83年1月6日以高市新處影映變（83）字第001號、（83）字第002號、（83）字第003號所核發之電影片映演業變更設立許可證書影本各1份附於偵查卷第90頁至第92頁可按，可見「金星電影院」、「銀星電影院」、「鑽星電影院」，均係合法設立登記，且該3家電影院均僅核准1廳可供放映影片，惟宏總公司於民國82年底起擅自在該「金星電影院」內增設2廳共3廳，並違規放映電影營業，因此「金星電影院」內增設2廳違規放映電影營業，與「銀星電影院」、「鑽星電影院」均無關，並非增設之該2廳即為「銀星電影院」、「鑽星電影院」，且原核准之「金星電影院」僅有1廳，故未區分ABC廳，但被告核發之宏總公司金星電影院之電影片映演業變更設立許可證書底稿，其中「申請許可事業名稱」「營業所在地」欄，虛偽增填「（ABC廳）」，但金星電影院原核准僅有
1廳，故未另稱為A廳，即由1廳增加2廳變為3廳，故虛填「（ABC廳）」，應認該部分均係不實之事項，因原先核准之金星電影院並無此記載，最高法院此次發回，亦誤會A廳即金星電影院，B廳即銀星電影院，C廳即鑽星電影院，先此敘明。
（二）87年3月19日高雄市政府新聞處人員曾前往上開金星電影院及大華僑戲院查察違規放映情形，經向業者調取電影片映演業變更設立許可證書查驗結果，發現金星電影院及大華僑戲院之前開許可證書內容，有如事實欄所載不實等情，業據證人即高雄市政府新聞處第一科科長 趙士光 於調查處調查中及偵查時證述綦詳，復有上開內容不實85年9月25日核發之高市新處影映變（83）字第001號及86年7月17日核發高市新處影映變（86）字第008號電影片映演業變更設立許可證書影本各1紙在卷可憑（見偵查卷第40頁、第41頁、第46頁、第47頁）；而上開2張內容不實變更設立許可證確係高雄市政府新聞處所發出一事，亦有載明上情之高雄市政府新聞處87年9月1日（87）高市新處一字第3466號函可按（見偵查卷第108頁）。另寰藝公司向高雄市政府新聞處申請上開變更公司名稱及負責人之許可證書時，該業務係由被告甲○○所承辦，亦有該申請案卷宗及簽影本1份在卷可稽（見原審卷第103頁至第121頁）；另宏總公司金星電影院依高雄市政府新聞處於民國83年1月6日以高市新處影映變（83）字第001號所核發之電影片映演業變更設立許可證書，其「申請事業名稱」及「營業所在地」欄，分別為「宏總公司金星電影院」及「高雄市○○區○○○路○○號地下樓之1」僅限1廳，惟宏總公司於民國82年底起擅自在該電影院內增設2廳共3廳，並違規放映電影營業，宏總公司於84年7月間雖曾向高雄市政府新聞處申請增設放映廳數，因未併予辦理建物使用執照變更而未獲准，該案市府新聞處承辦人員為被告甲○○，宏總公司因而未再提出申請等情，業經據證人即宏總公司之總經理林佐振、職員陳秀珍、財務課長 蘇華勤 於偵查中證述明確，並有高雄市政府新聞處於民國83年1月
6日以高市新處影映變（83）字第001號所核發之電影片映演業變更設立許可證書影本可按；又宏總公司於85年9月14日向經濟部辦理增資，核定資本額由新台幣（下同）
1億9千萬元增為1億9千9百萬元，有經濟部公司執照影本1紙在卷可稽（見偵查卷第119頁），宏總公司依法即應向高雄市政府新聞處為電影片映演業變更設立許可證書之變更登記，而後宏總公司將增資變更登記有關資料親自交給被告甲○○辦理，並非向市府新聞處收文送件一事，為證人即宏總公司總經理林佐振、職員陳秀珍、財務課長蘇華勤於原審中 陳明 ，且證人陳秀珍於原審與被告對質時明確證稱將增資相關文件交給被告甲○○辦理等語（見原審卷90年7月31日筆錄），再宏總公司85年9月間該次辦理資本變更登記係「金星」「銀星」「鑽星」3家電影院許可證，有資本額均載明1億9千9百萬元之該3家變更設立許可證書影本可按（見偵查卷第47頁至第49頁），該金星電影院變更設立許可證確係高雄市政府新聞處所發出一事，亦有載明上情之高雄市政府新聞處87年9月1日
（87）高市新處一字第3466號函可按，已如前述，且證人及高雄市新聞處承辦科長趙士光、股長 高光海 、打字員高冰冰、校對兼用印 俞萍 於調查中均證稱有處理過本件宏總公司資本變更登記一部分過程，顯見該宏總公司85年9月間資本變更登記有正式經過高雄市新聞處層層會簽，並經首長核定，始能核發上開蓋有高雄市政府新聞處機關印信及首長簽名章之資本變更設立許可證書，而被告甲○○既係該案件之承辦人員，足認被告有簽辦該宏總公司85年9月間資本變更登記作業已明；而上開金星電影院部分於85年9月間僅申請資本變更登記，大華僑戲院於86年7月間僅申請公司名稱及負責人變更登記，2家戲院均未申請增設放映廳數乙節，亦據證人即宏總公司之總經理林佐振、職員陳秀珍、財務課長蘇華勤於偵查中及原審審理時（見90年7月31日審判筆錄），證人即寰藝公司經理吳慧玲於偵查中證述明確，且上開內容不實85年9月25日核發之金星電影院高市新處影映變（83）字第001號電影片映演業變更設立許可證書，係由被告甲○○親自交予宏總公司之職員陳秀珍，內容不實之大華僑戲院高市新處影映變（86）字第008號電影片映演業變更設立許可證書，係由被告甲○○親自交予寰藝公司經理吳慧玲等情，業據證人吳慧玲於偵查中及陳秀珍於原審審理時證稱明確，是上開85年
9月25日金星電影院、86年7月17日大華僑戲院許可證書既有內容不實登載之情形，且係由被告所承辦，亦由被告交予宏總公司及寰藝公司之人員，則上開內容不實之許可證書係由被告所登載，灼然甚明。
（三）再參以證人即高雄市政府新聞處第一科股長高光海於原審審理時到庭結證稱：85年9月25日金星電影院及86年7月17日大華僑戲院的許可證書，簽辦過程中均有用空的影印證書當底稿，被告是用鉛筆寫的，將資料寫在上面，經核准後，再將空白證書交由打字等語（見原審卷第159頁至第160頁），證人高光海於本院94年6月22日審理時結證之情節與其於原審所述大致相符（見本院卷第64頁至第69頁）；而證人即高雄市政府新聞處第一科科長趙士光於原審審理時到庭結證述：2家電影院申請時會有底稿，底稿我均看的很詳細，如果有錯會作修改，當時底稿應該沒有增加廳數，首長核准後會交給承辦人員等語（見原審卷第
161頁），證人趙士光於本院94年6月22日審理時亦為相同之證述（見本院卷第70頁至第73頁），證人即擔任該處校對工作之俞萍於原審審理時亦到庭結證稱：85年及86年許可證是由高冰冰所繕打，大華僑戲院的證書校對時完全依照原稿，證照部分繕打用印後，會交給承辦人員即被告，通常申請證照均有簽稿及底稿，是承辦人員所書寫的，經首長核閱後再依底稿作校對等語（見原審卷第39頁至第41頁），參以被告承辦上開大華僑變更登記簽呈擬辦第二點載明：「如奉核可後，核發電影片映演業變更設立許可證書高市新處影映86字第008號1張（稿併陳）」等情，另證人即繕打上開變更立許可證打字員高冰冰於原審中亦結證稱：「我是依照原稿來繕打許可證書‧‧‧。」等語（見原審卷第31頁），顯見上開內容不實之變更許可證書，確係由被告將申請變更許可證書底稿經首長核閱後，再於底稿上書寫增設之放映廳數，再將該已增載內容不實之許可證書底稿，交由不知情之高冰冰在空白變更許可證書打字後，並由用印人員蓋用大印製作內容不實變更許可證書正本，再由被告持交業者，被告明知不實登載上開職務上製作變更設立許可證書甚明，被告前開所辯未在承辦大華僑戲院變更許可證虛偽增填2樓之1及2樓之2，該案簽呈時並未附底稿附件，核准之該變更許可證書係由公司人員自行所領取，非由其所交付，其於85年9月間並無承辦宏總公司3家戲院申請增資變更登記，該內容不實記載
3廳之金星戲院變更許可證書，非由其交付宏總公司人員等語，顯係諉卸飾詞，委不足採。
（四）大華僑電影院，依高雄市政府新聞處於86年1月11日以高市新處影映變（86）字第001號所核發之電影片映演業變更設立許可證書，其營業場所為「高雄市○○區○○○路○○○號地下1樓Ｂ2廳、底下1層之1、3樓之1、3樓之2、3樓之3、4樓之1、4樓之2、4樓之3」，並未包括「2樓之1、2樓之2」，惟該公司自86年初起，即擅自於該2樓之1、2樓之2增設2廳，並違規放映電影營業一事，為證人即大華僑戲院營運經理殷豪章於高雄市調查處證述甚詳（見偵查卷第32頁），顯見該戲院許可證與實際營業場所有些許不符，則嗣於86年7月間，利用該戲院辦理公司名稱及負責人變更登記時，就營業場所增載「2樓之1、2樓之2」即有實益，被告之辯護人於原審時辯稱：依高雄市政府工務局勘查結果，大華僑戲院2樓部分作為餐廳之用，並無違規使用，應無增載上開許可證之必要等語，因其所舉高雄市政府工務局函係88年3月
18日所發，大華僑戲院於87年3月間遭查獲後，已將2樓部分將電影放映廳改回餐廳之用，故該函不足以作為有利於被告認定之依據。
（五）至證人 傅春嬌 於本院94年6月22日審理時結證稱：「對於本案是否向我繳錢的，我沒有印象。」、「（一般你們繳錢的流程如何？）業者拿錢來，或者是承辦人收了錢拿給我的。」、「（你們繳錢之後，有無發證照給業者？）沒有，我們只負責收證照費。」、「（去繳錢是否要提出什麼證件？）通常是跟著承辦人一起來的或是經由承辦人通知他們來繳錢。」、「（你有無碰過承辦人沒有通知他們，而他們自己來繳錢的？）他們會帶著文過來。」等語（見本院卷第73頁），證人 劉素娥 於本院94年8月3日審理時結證稱：「我曾經在高雄市政府新聞處上班，擔任出納，沒有通知當事人來繳費。以前證照不是我們出納那邊發放，至於如何處理，因為時間太久，我已記不得了。我也不記得有無辦過本案系爭證照。一般申請人去繳錢，繳款的人會拿出什麼證件給我們看，我們才會給他繳款，我不記得了。」、「我不知道宏總戲院增加銀廳、鑽廳之事，也不知道大華僑戲院如何增加2樓之1、2樓之2。」、「（如果當事人向你們新聞處申請時，連同費用都附在申請狀時，你們如何處理？）我沒有印象。」等語（見本院卷第96頁至第97頁），可見證人傅春嬌、劉素娥因案發時間距今已有7年之久，因此對於本案案情已不復記得，故其2人之證詞，不得作為有利於被告之認定。
（六）綜上所述，足見被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告為公務員明知不實事項，登載不實犯行，堪以認定。
三、查被告甲○○係高雄市政府新聞處第一科辦事員，負責承辦電影映演業者申請設立、變更許可證書之核發作業，為其自承，則製作發給轄區電影放映業者「電影片映演業變更許可證書」，即係其職務上所掌之公文書，被告上揭明知不實之事項，而登載於其職務上所掌之變更許可證書上，足以生損害於高雄市政府新聞處核發變更許可證書之正確性，核被告所為，係犯刑法第213條之公務員登載不實罪。公訴人認被告該部分所為係犯刑法第212條之偽造特種文書罪，容有未洽，起訴法條應予變更。被告利用不知情之高冰冰繕打及用印人員蓋用新聞處大印以遂行其犯行，為間接正犯。被告就所犯公務員登載不實先後2次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條規定以1罪論。公訴意旨另以，被告於85年9月間，偽造宏總公司銀星、鑽星電影院變更設立許可證云云，經查該銀星及鑽星電影院變更設立許可證並無偽造情事，已如前述，此部分被告犯罪不能證明，惟公訴人認此部分與前揭有罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、公訴意旨另以：被告甲○○為掩飾上開偽造文書之犯行，另趁機將上開偽造之許可證書底稿予以隱匿，因認被告尚涉有刑法第138條之隱匿職務上掌管公文書罪嫌云云。訊據被告矢口否認有何隱匿職務上掌管公文書犯行，辯稱：大華僑戲院部分，我簽呈稿時並未附底稿附件，我無藏匿底稿，而宏總金星電影院部分自始無該案卷宗，我並無藏匿該案卷宗等語。經查：雖現留存於新聞處之檔案卷宗中，業已無上開許可證書之底稿，業據證人趙士光於偵查中結證明確，然該許可證書係附於申請案卷中，並已歸檔，而由檔案室人員所掌管中，即已非由被告掌管中，且證人趙士光於原審審理時到庭證稱：歸檔的檔案承辦人員不可調閱，要有主管級人員核閱同意後才能調閱，並不能確定檔案遺失是被告所為等語（見原審卷第161頁至第162頁），而證人高光海於原審審理時亦到庭結證述：歸檔的檔案是由檔案室人員管理，承辦人員如需要可依程序調閱，調閱時需要依程序簽寫文件，被告是否有依程序調閱我不清楚，我亦沒有親眼看到許可證底稿是由被告取走的等語（見原審卷第160頁），且本院前審向高雄市政府新聞處調取上開大華僑戲院86年7月間申請事業名稱及負責人變更一案，該案已歸檔，該案全卷原本計16頁（影本見原審卷第103頁至第120頁、因原本第4頁及第18頁係雙面，影印後影本多出原本2頁成為18頁），每頁銜接處均蓋有高雄市政府新聞處檔案騎縫章，其中簽呈部分併蓋有辦事員甲○○職章，騎縫章部分並無銜接不合之處，足認被告甲○○所承辦本卷卷宗歸檔後其內文件並無短失，所調卷宗即係被告卷宗歸檔時之狀態，而該被告簽辦大華僑變更登記簽呈擬辦第二點載明：「如奉核可後，核發電影片映演業變更設立許可證書高市新處影映86字第008號1張（稿併陳）」等語，應有附件底稿，已如前述，然本案歸檔卷宗查無該附件底稿，但證人趙士光、高光海均無法證明該許可證之底稿確係被告所取走並加以隱匿，且亦無其他證據足資證明該許可證底稿之遺失確與被告有關。是自難於無其他積極證據之佐證情形下，僅憑被告有前開偽造許可證書之犯行，即認被告有隱匿該許可證書底稿之行為，被告此部分之犯行，應屬不能證明，揆諸刑事訴訟法第154條第2項：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實」之規定，本應就被告所涉之此部分事實為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭有罪部份有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
五、原審以被告甲○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：（一）被告職務上製作發給轄區電影放映業者「電影片映演業變更許可證書」，即係其職務上所掌之公文書，被告明知為不實之事項，而登載於其職務上所掌之變更許可證書上，被告所為係犯刑法第213條之公務員登載不實罪，原審認被告該部分所為係犯刑法第212條之偽造特種文書罪，尚有未洽。（二）又刑法上之行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪，必須提出該不實登載之公文書，本於該文書之內容有所主張方得成立，若僅單純交付他人，而未本於該文書之內容有所主張，即不得論以行使罪。本件被告偽造上開不實之電影片映演業變更許可證後，先後交給宏總金星電影院之陳秀珍、大華僑戲院之吳慧玲收受，然並未對該不實公文書內容有何主張，故被告之行為尚與行使不實公文書之構成要件不合，尚難成立行使公務員登載不實罪，原審認被告應成立行使罪，亦有未洽。（三）宏總公司在高雄市○○區○○○路○○號地下樓之1設有「金星電影院」，在該棟大樓3樓之1設有「銀星電影院」，在該棟大樓4樓之11設有「鑽星電影院」，因此「金星」、「銀星」、「鑽星」等3家電影院係設在同棟大樓之不同樓層，並非均設在地下樓，此有高雄市政府新聞處於民國83年1月6日以高市新處影映變（83）字第001號、（83）字第002號、
（83）字第003號所核發之電影片映演業變更設立許可證書影本各1份附於偵查卷第90頁至第92頁可按，可見「金星電影院」、「銀星電影院」、「鑽星電影院」，均係合法設立登記，並非均設在高雄市○○區○○○路○○號地下樓之1，公訴人、原審及本院前審對此均有所誤會，原審於事實欄記載宏總公司在高雄市○○區○○○路○○號地下樓設有「金星」、「銀星」、「鑽星」3家電影院，其認定事實顯然有誤。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告身為承辦電影映演業者申請設立、變更許可證書核發作業之公務員，不知謹守職責維護法律，有失公務員應有之品德，嚴重破壞公務員形象及電影片映演業主管機關對於許可證核發之正確性，且犯後猶飾詞圖卸態度等一切情狀，量處有期徒刑1年1月。
本件雖由被告上訴，且原審僅量處被告有期徒刑8月，然因原審判決適用法條不當，依刑訴訟法第370條但書規定，本院自得諭知較重於原審判決之刑，附此敘明。但查被告甲○○雖於本件案發後曾有酒醉駕車之前科，但均判處拘役，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表可查，且本案已纏訟7年之久，其經此偵、審教教訓，應知所警惕，諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑4年，以勵自新。又查登載內容不實之前開變更設立許可證書，業已由高雄市政府新聞處收回，有該處87年3月31日87高市新處一字第1274號函及87年6月1日87高市新處一字第2114號函各1紙附於偵卷可稽，並非被告所有，亦非屬必須沒收之物，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條、第370條但書，刑法第56條、第
213條、第74條第1款，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國94年8月17日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年8月17日
書記官黃一秋附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第213條
(公文書不實登載罪)
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。