裁判字號：臺灣臺南地方法院97年易字第179號刑事判決
裁判日期：民國97年11月07日
裁判案由：賭博等
臺灣臺南地方法院刑事判決97年度易字第179號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告戊○○
丁○○甲○○丙○○己○○前列五人共同選任辯護人 黃順天 律師被告乙○○上列被告等因賭博等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第1725號），本院判決如下：
主文戊○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新台幣貳萬伍仟元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
己○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新台幣壹萬元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至十七所示之物均沒收。
乙○○在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新台幣伍仟元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至十七所示之物均沒收。
戊○○被訴電子遊戲場管理條例第二十二條之罪部分無罪。
丁○○、甲○○、丙○○均無罪。
事實
一、戊○○於民國（下同）96年9月1日，自案外人 張泰傑 處受讓臺南縣○○鎮○○路○○○號1樓「大金電子遊戲場」及389號1樓「大鑽電子遊戲場」，即在上開2址，以「大鑽電子遊戲場」之名義，擺設均內含ＩＣ板之電動賭博機具「大舞台」、「春秋三代」、「戰象」、「彩金世界」各1台、「戰國風雲」、「金蘋樂園」、「滿貫大亨」及「水果盤」各2台、「黃金賽馬」及「星鑽迷13」各3台、「超悟空」5台、「星鑽97」7台等共30台，供不特定賭客與之賭博財物，並自96年10月13日起以月薪新臺幣（下同）18,000元僱傭與之有賭博財物犯意聯絡之店員己○○，在上開遊戲埸內擔任為賭客開分及洗分、兌換現金之工作。上開電動賭博機具之把玩方式，係由賭客以現金兌換代幣，將代幣投入電動賭博機具內取得分數供下注押分，各由機具內之IC板程式決定偶然之輸贏，若押中可得倍數不等之分數；若未押中，所下注之賭資歸戊○○所有；賭客不願把玩時，則可就機具上所顯示之分數，依兌換時相同之比例向店家換取現金，藉此與不特定賭客賭博財物。嗣於96年10月31日上午11時55分許，乙○○以賭博之犯意把玩「黃金賽馬」機具上所得之分數100分，向店員己○○兌換現金新臺幣（下同）100元時，為警當場查獲，並扣得該100元及上開電玩機具30台（含IC板57片）、兌換籌碼處之賭資7,367元、代幣6,054個、分數統計表6張、積分卡45張。
二、案經臺南縣警察局善化分局報請及台灣台南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
甲、程序方面（關於證據能力之判斷）
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159條之1定有明文。本件證人即警員 余昇峰 於偵查之證述，並無證據顯示有何顯不可信之情形，自得為證據。被告戊○○、丁○○、甲○○、丙○○、己○○之共同選任辯護人雖主張證人余昇峰為司法警察，其證述不可作為唯一證據，然其僅係法院對證據之證明力之評估，尚非可遽此認定員警之證述即一律有顯有不可信之狀況，辯護人此部分之主張，尚有誤會。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。證人即被告乙○○於警詢中之證述，雖經被告戊○○、丁○○、甲○○、丙○○、己○○之共同選任辯護人於本院主張係被告以外之人於審判外之陳述，認無證據能力。惟查，被告乙○○警詢中關於被告己○○是否兌換現金交付伊乙節之陳述，與其於本院審理時以證人身分具結後之證述，內容顯然不符，本院審酌其警詢中之陳述與證人余昇峰於偵查及本院審理時所證述之內容相符，且經本院勘驗警詢錄音帶後，發現乙○○製作警詢筆錄時回答之重要內容，與警詢筆錄記載大致相符，且係被告乙○○遭查獲後於偵查機關所為之第一次陳述，較無受其他共犯影響之機會，因認其警詢陳述具有較可信之之特別情況，且為證明被告戊○○、己○○賭博犯行所必要者，依據上開刑事訴訟法第159條之2規定，得為證據。
三、按可得為證據或得沒收之物，得扣押之；對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付；刑事訴訟法第133條定有明文。又按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所；刑事訴訟法第130條亦定有明文。本件被告己○○、乙○○經警員余昇峰當場查獲涉有賭博犯行後，被告己○○、乙○○即屬現行犯，依據刑事訴訟法第88條之規定，自得逕行逮捕之。又據刑事訴訟法第130條之規定，於逮捕時，對於其身體、隨身攜帶之物件及其立即可觸及之處所，自可逕行搜索，亦可依據上開刑事訴訟法第133條之規定，就現場可得為證據或得沒收之物，命保管人被告己○○提出或交付而扣押之。本件員警於逮捕現行犯即被告己○○、乙○○後（見警卷第32、34頁逕行逮捕通知書），即命保管人己○○、丙○○、乙○○將如附表所示可得為證據亦得沒收之物提出並扣押（見警卷第16、17頁扣押筆錄），其執行逮捕及扣押程序均無違法之處，本件之扣押物品自得為證據。被告戊○○、丁○○、甲○○、丙○○、己○○之共同選任辯護人抗辯本件扣押物品係由員警余昇峰非法搜索而來，並無證據能力云云，顯屬誤會。
乙、實體方面
壹、有罪部分
一、訊據被告戊○○、己○○、乙○○固均承認店內擺放之電玩機台均係押注性質，若押中便會出現賠率不等之分數，未押中則分數歸機台所有，惟均否認有以分數兌換現金之之賭博行為。被告乙○○辯稱，伊係拿100元現金要向店員己○○換代幣，並非向己○○兌換現金；被告己○○辯稱，並未兌換現金予乙○○，是乙○○拿現金要換代幣，就被警察抓到了；被告戊○○辯稱，伊店內並無兌換現金云云。
二、經查：
㈠、被告乙○○於96年10月31日上午11時55分許，在上址「大鑽電子遊戲場」把玩「黃金賽馬」機具，以所得之分數100分，向店員己○○兌換現金100元時，為警當場查獲等情，業據警員余昇峰96年12月12日偵訊時以證人身分具結證稱：於
96年10月31日上午10時多，伊到店內把玩電玩，約於11時50分許，把玩電玩完畢起來走動，剛好乙○○也從椅子上起身，她就向己○○表示要洗分，己○○走過來電玩，看了電玩上的分數後，將分數按掉，二人就走到櫃檯旁，己○○走進櫃檯內，拿出100元交給乙○○，等乙○○拿到錢後，伊就表明身份加以取締。有看到乙○○把玩機台上的分數是100分等語（見96年度偵字第16586號卷第28頁）。復於於本院審理時結證稱：伊接獲指示至案發地點查緝賭博電玩，為先了解該店是否涉及賭博，於97年10月31日早上10時許由超商進入「大鑽電子遊戲場」，由店員即被告己○○負責為伊兌換代幣，伊把玩完畢，跟被告己○○說要洗分不玩要走時，己○○就將機台上之分數洗掉，並將放在幣盒下面的現金500元交給伊。接著被告乙○○也跟被告己○○說要洗分，己○○來看分數100分，就將分數按掉，伊就跟著被告己○○及乙○○到櫃檯，看到己○○走到櫃檯裡面拿100元交給乙○○，當時伊站在乙○○身後，己○○在櫃檯最裡面抽屜拿了100元交給乙○○手上時，伊抓住乙○○的手，且表明伊是警察，當時己○○表示說是要兌換代幣，乙○○就跟著說是兌換代幣等語（見本院卷第106至114頁）。經核證人余昇峰上開二次證述內容，雖於偵訊中未陳述其本身有向被告己○○兌換現金一節，然關於被告乙○○向己○○兌換現金之情形，則前後互核相符，且證人余昇峰雖為查緝警員，然其與被告並不相識，亦無仇怨，並無設詞誣攀之理，其證詞應堪採信。
㈡、又證人乙○○於96年10月31日於警詢時陳稱：其於96年10月
31日10時30分許進入店內，向己○○以150元兌換代幣15枚，把玩編號C1的賽馬機台，輸新台幣50元後，因上班快遲到，便向店員己○○兌換現金100元，己○○本來要依電玩上之分數兌換代幣給伊，但伊表示下次不一定會到該店把玩電玩，拿代幣也沒有用，所以己○○就拿100元給伊等語（見警卷第12、13頁），核與上開證人余昇峰之證詞相符。被告戊○○、丁○○、甲○○、丙○○、己○○等五人之共同辯護人雖辯稱，被告乙○○之警詢筆錄係由警員誘導詢問而來，並非乙○○自行陳述云云，惟查，本院於97年4月29日勘驗上開警詢錄音帶，重要之內容如下：「我（指乙○○）是跟她說，叫她來我要上班了。本來我都是放著啦。我本來是先放著叫她（指己○○）先幫我看著，她說這樣麻煩，她怕有人去玩。（警問：剩100分洗多少錢給你？）洗100元而已。（警問：己○○看完分數後在什麼地方交錢給你？）櫃檯旁邊。我不知道那是警察，我洗100塊而已，我當作他是跟我開玩笑的。（警問：妳說你都去那邊買飲料，不曾去那邊把玩電玩，今天第一次，那為什麼知道那邊的電玩機台可以洗分換現金？你怎麼知道的？）我本來不知道啊。我跟那個小姐說，她是說她要拿代幣給我，我說我拿那個代幣沒用，她就說可以先暫放那邊，我就說我又不一定要再來。（警問：妳說拿代幣沒用後，己○○怎麼說？）她就拿100塊給我。（警問：她就拿100塊，紙鈔1張給你嘛？）對。」（完整之勘驗內容見本院卷第72至74頁）。警訊筆錄雖與上開錄音帶之勘驗譯文，並未逐字逐句相符，但其中關於己○○確實有兌換現金100元與乙○○之情節，均係由被告乙○○自行陳述，並非由警員在問題中參入答案之方式由乙○○回答，並無誘導詢問之情形。綜上，本院認被告乙○○之警詢筆錄，應係根據其自由意志下陳述之紀錄，應堪採信。
㈢、雖被告乙○○於同日嗣後偵訊時以被告身分陳稱：其剛拿現金50元換5個代幣，玩賽馬機台，後來玩完之後又拿100元要向己○○換代幣，並不是要換現金，是警察弄錯了等語（見偵卷第11頁）；復於本院審理時以證人身分具結證稱：其跟被告己○○兌換代幣，第一次先換50元，再換100元，但是要換100元時警察就跑出來了，（問：如何被警察查獲？）當時手裡抓著100元要去向被告己○○換代幣，警察就跑出來抓住我的手說那100元是被告己○○拿給我的，就把我100元拿走等語（見本院卷第86、87頁），並證稱：其警詢供述不實在，當時看到警察就很緊張，不知道自己在說什麼，警察沒有逼我，但只是說配合他們就可以趕快回去，若沒有配合會到第二天才能回去，在店裡就有兩、三個警察這樣說等語（見本院卷第88、89頁）。惟查，被告乙○○於偵訊及本院審理時之證述，與其警詢陳述內容顯不相符，復與證人余昇峰證述不符。證人余昇峰於本院審理時證述稱： 伊於 查獲當時係與被告保持約2、3步之距離，被告乙○○站在櫃檯入口，己○○走到櫃檯最裡面從抽屜拿出100元，再走到櫃檯入口處拿給被告乙○○，這整個過程伊都有看見（見本院卷第113、114頁）。依經驗法則，若被告乙○○持現金100元向己○○兌換代幣，則係由乙○○將現金交付予己○○，而非由己○○將現金交付予乙○○，況證人余昇峰站在與被告二人距離僅2、3步之處，相當接近，對於被告二人之動作應該看的相當清楚，應不致於將交付現金之動作看錯，證人余昇峰既已明確證述伊看見己○○自櫃檯內抽屜取出現金100元交付乙○○，則衡諸常情，應係己○○將乙○○洗分所兌換之現金100元交付乙○○，始符合實情。且證人余昇峰復證稱，伊查獲被告己○○兌換現金予乙○○當時，己○○即表示說乙○○是要兌換代幣，乙○○就跟著說是兌換代幣等語（見本院卷第106至114頁），足認乙○○嗣後於偵訊及審理中所述其手持100元係為向己○○兌換代幣，而非自己○○手中取得兌換之現金等情，應係事後迴護之詞，不值採信，而應以其於警詢中所述較為可採。
㈣、綜上所述，應以證人余昇峰之證述以及被告兼證人乙○○於警詢中之陳述為可採，本院認定被告己○○確實有兌換現金100元予被告乙○○之行為。而被告戊○○為上開電動遊戲場之負責人，業據其自白在卷，其對於被告己○○、乙○○上開犯行自不能諉為不知，並有讓渡證書、房屋租賃契約書、臺南縣政府營利事業登記證、臺南縣政府電子遊戲場營業級別證、現場檢查紀錄表、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場圖、保管條及現場照片附於警卷足稽，被告戊○○、己○○、乙○○之賭博犯行，已堪認定，應依法論科。
三、核被告戊○○、己○○、乙○○所為，均係犯刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第4686號刑事判決意旨參照）。準此，被告戊○○、己○○於上開時、地擺放具有賭博性電玩，而與不特定之賭客賭博之行為，既含有多次性與反覆性，則其在同一時期內多次、反覆經營上述事業，應屬集合犯，而論以一罪。被告戊○○、己○○二人就上開賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。爰審酌被告戊○○、己○○不思正當經營事業，竟藉由經營電子遊戲場業或在電子遊戲場工作之機會，與客人賭博財物，被告乙○○不思從事正當娛樂，而把玩電動遊戲機具與人賭博財物，破壞社會善良風氣，且均矢口否認犯行，惟念其均無前科，素行尚稱良好，及其犯罪動機、手段、造成之損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準，以資懲儆。扣案如附表編號一至十七所示之物，分別為當場賭博器具及在兌換籌碼處之財物，有扣押物品清單一紙在卷可憑，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項之規定，宣告沒收之。附表編號十八之物則為被告戊○○所有供其與不特定對象以電動機具賭博所使用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。
三、公訴意旨另以：被告戊○○、己○○前揭行為，亦該當刑法刑法第268條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌云云。然查，按刑法第268條之意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博罪，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言，茍行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利。經查，被告戊○○、己○○係在上開電子遊戲場利用賭博性電子遊戲機與其他賭客對賭，並藉此射倖之賭博方式，計算輸贏，既未抽頭，賭客間亦無對賭之行為，即難認被告戊○○、己○○有藉此營利之意圖，公訴意旨認被告戊○○、己○○涉犯刑法第268條罪嫌，應係誤會。惟此部分與前揭被告戊○○、己○○前開涉犯刑法第266條第1項之賭博罪部分，有想像競合之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
貳、無罪部分
一、戊○○被訴電子遊戲場業管理條例第22條之罪部分
㈠、公訴意旨另以：戊○○於民國96年9月1日，自張泰傑處受讓臺南縣○○鎮○○路○○○號1樓「大金電子遊戲場」及389號1樓「大鑽電子遊戲場」，並未辦理負責人之變更登記，即在上開389號1樓「大鑽電子遊戲場」內經營電子遊戲場業，因認被告戊○○另涉有電子遊戲場業管理條例第22條之罪嫌云云。公訴人認被告戊○○涉有上開犯行，係以讓渡證書、臺南縣政府營利事業登記證為據。訊據被告雖坦承其於受讓上開電子遊戲場後，並未辦理變更登記，惟否認涉有電子遊戲場業管理條例第22條之罪嫌。
㈡、按經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，電子遊戲場業管理條例第10條第1項前段、第15條分別定有明文。而上開第15條所謂之「未依本條例規定辦理營利事業登記者」，係指未依同條例第11條第1項申請營利事業登記證及營業級別證，進而取得營利事業登記而言，並不包含辦理營利事業登記後，登記事項有變更，卻未辦理變更登記之情形。營利事業登記之負責人於登記後倘有變更，因電子遊戲場業管理條例並無關於負責人變更登記之相關規定，則新任負責人本得回歸普通規定，依據商業登記法第15條之規定申請變更登記，若有違反者，則由行政機關依據商業登記法第33條之規定課以行政罰鍰，尚不得以電子遊戲場業管理條例第22條之罪相繩。
㈢、綜上所述，公訴人遽以被告戊○○未辦理變更負責人之登記，而認其違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應論以同條例第22條之云云，顯屬誤會，就被告戊○○被訴此部分之犯行，應諭知無罪之判決。
二、丁○○、甲○○、丙○○部分
㈠、公訴意旨另以：共同被告戊○○自96年9月1日起僱傭與之有賭博財物犯意聯絡之店員即被告丁○○、甲○○、丙○○，在上開遊戲埸內擔任為賭客開分及洗分、兌換現金之工作，丙○○並擔任店長一職，因認被告丁○○、甲○○、丙○○亦涉有刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博罪嫌及刑法第268條之意圖營利聚眾賭博罪及提供賭博場所罪嫌。
㈡、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第301條第1項、第154條第2項分別定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不得遽為有罪之認定；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，自應對被告為有利之認定，而為無罪判決之諭知。
㈢、公訴人認定被告丁○○、甲○○、丙○○涉有上開犯行，係以被告丁○○、甲○○、丙○○於偵查中之陳述、證人即共同被告己○○於警詢及偵查中之證述、證人余昇峰偵查中之證述、扣案之機具、物品及賭資、96年12月31日勘驗筆錄及照片等，為主要論據。訊據被告丁○○、甲○○均辯稱當天並未在場，且渠等從未兌換現金予客人，只有兌換積分卡；被告丙○○辯稱，伊雖在現場，但係應被告戊○○之要求，在場處理超商廠商點貨事宜，並未兌換現金予客人，不足以認定有參與賭博犯行等語。
㈣、經查，本件經警察查獲當時，被告丁○○、甲○○確實不在現場，業據證人余昇峰於本院時審證稱，被告丙○○一直站在櫃檯邊，有兌換一兩次代幣給他，其他被告並未在場等語（見本院卷第115頁），又共同被告戊○○於偵訊時證稱：
自伊於96年9月份頂讓該店時，丙○○即已因懷孕而辭職等語（見96年度偵字第16586號卷第27頁）。足認被告丁○○、甲○○、丙○○上開辯詞並非子虛。依據卷內證據所示，並無足證被告丁○○、甲○○、丙○○參與賭博犯行之證據，尚難僅憑丁○○、甲○○係受僱於共同被告戊○○，或是被告丙○○於案發時在場，即遽認被告丁○○、甲○○、丙○○亦涉有刑法第266條之賭博罪，或第268條之意圖營利提供場所及聚眾賭博罪。
㈤、綜上所述，被告丁○○、甲○○、丙○○上開被訴刑法第266條及第268條之犯行，公訴人所提出之證據及指出之證明方法，尚不足為被告有罪之證明，或說服本院形成被告為有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有上開公訴人所指犯行，依法應諭知被告丁○○、甲○○、丙○○無罪之判決。
據上論斷，應依依刑事訴訟法第299條、第301條第1項，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第38條第1項第2款、第42條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中華民國97年11月7日
刑事第十庭法官高如宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳姿利中華民國97年11月21日附錄本案論罪法條：
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
┌───┬──────────────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│├───┼─────────────┼────┤│一│大舞台機具│1臺│├───┼─────────────┼────┤│二│春秋三代機具│1臺│├───┼─────────────┼────┤│三│戰象機具│1臺│├───┼─────────────┼────┤│四│彩金世界機具│1臺│├───┼─────────────┼────┤│五│金蘋果樂園機具│2臺│├───┼─────────────┼────┤│六│滿貫大亨機具│2臺│├───┼─────────────┼────┤│七│水果盤機具│2臺│├───┼─────────────┼────┤│八│黃金賽馬機具│3臺│├───┼─────────────┼────┤│九│星鑽迷13機具│3臺│├───┼─────────────┼────┤│十│戰國風雲機具│2臺│├───┼─────────────┼────┤│十一│超悟空機具│5臺│├───┼─────────────┼────┤│十二│星鑽97機具│7臺│├───┼─────────────┼────┤│十三│現金（櫃檯內扣得）│新台幣││││7367元│├───┼─────────────┼────┤│十四│積分卡（櫃檯內扣得）│45張│├───┼─────────────┼────┤│十五│代幣│6054個│││（櫃檯內扣得4042個、機台內││││扣得2012個）││├───┼─────────────┼────┤│十六│IC板│57塊│├───┼─────────────┼────┤│十七│賭資（在櫃檯處被告乙○○手│新台幣│││上扣得）│100元│├───┼─────────────┼────┤│十八│電子遊戲場各機台進出分數統│6張│││計表││└───┴─────────────┴────┘