裁判字號：臺灣臺北地方法院88年訴字第5086號民事判決
裁判日期：民國92年05月30日
裁判案由：給付工程款
臺北地方法院民事判決八十八年度訴字第五○八六號
原告世達營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 盧國勳 律師
陳貴德 律師被告厚華工程有限公司設台北縣板橋市○○路○段○○○號七樓之一法定代理人乙○○住台北縣板橋市○○路○段○○○號七樓之一訴訟代理人 洪戩穀 律師右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣壹佰陸拾肆萬伍仟元及自民國八十八年八月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣伍拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告於假執行程序實施前，以新台幣壹佰陸拾肆萬伍仟元預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）參佰參拾萬玖仟參佰貳拾肆元，及自台灣板橋地方法院八十八年度促字第三八七五○號支付命令送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠兩造於民國（下同）八十六年十一月十八日簽訂工程承攬契約，約定由被告承攬
原告「台中俊國商場」新建之水電、消防工程，詎被告未依約如期完工，迭經原告多次發函被告，並催告其依約應完成項目，及應於八十七年三月五日前完成所有送水、送電與消檢測試驗收及設備文件點交等事項；惟被告不能如期完工及配合驗收事宜，此有台灣電力公司台中區營業處函可知，且系爭工程於八十七年三月十三日始辦理自來水啟用，亦有台灣省自來水公司第四區管理處台中服務所函可稽，原告遂將後續工程委由世濤工程有限公司（下稱世濤公司）以原告名義，代為發包予昶開工程有限公司（下稱昶開公司）施作並完成監工，原告共支出昶開公司工程款壹佰肆拾萬元及世濤公司酬金伍拾萬元部分，上開費用係因被告遲延完工所致損害，原告自得依工程合約第二十三條約定請求賠償。另依工程合約第五條之約定，工程期限係配合工地工程進度如期完工，倘被告逾期完工，原告得依前開契約第二十二、二十三條之約定，每逾一日按工程總價千分之三向被告請求遲延罰金，及按工程總價款百分之五向被告請求懲罰性違約金暨遲延完工所生之損害；然因被告並未於八十七年三月五日前完成所有送電工程，且於八十七年三月十三日始辦理自來水啟用，被告自應負遲延責任，原告得依工程合約第二十三條請求被告支付伍拾玖萬伍仟元之懲罰性違約金；此外，被告自八十七年一月十七日收受催告函，並未於三日內配合施工進度，自八十七年一月二十一日起已構成給付遲延，若按被告至八十七年七月十七日始與業主辦理驗收，共計遲延一百七十八天，依工程合約第二十二條之約定，被告應給付原告遲延罰金陸佰參拾伍萬肆仟陸佰元，縱算至昶開公司八十七年四月五日完工日止，被告亦遲延八十五日，原告亦得請求被告給付遲延罰金參佰零參萬肆仟伍佰元，姑不論被告係遲延一百七十八日或八十五日，原告僅就壹佰參拾壹萬肆仟參佰貳拾肆元部分先予請求。
㈡被告雖辯稱依原告八十七年七月三十日所發之存證信函，足證被告已完成送水、
消防工程，然該存證信函係指發函時之狀況而言，並非足證消防工程及送水係由被告所完成。另被告抗辯係因原告無意支付工程款予被告，被告行使履行抗辯權才未完成送電，實則係被告因故不克前來取款，而非原告拒不給付工程款，此有證人 鄧成華 可證。至於被告抗辯原告所列八十八項缺失及未完成項目，有些部分係屬營造問題，另有多項係屬消防檢查合格項目，並主張系爭建物既已取得使用執照，參建築法第七十、七十二條規定，應認消防設備已安裝完成且合格無瑕疵云云。惟關於屬營造問題之四七、五二、五三、五四、五五、五六原告不再主張外，其餘缺失及未完成項目既有工程合約及相片可證，即不容被告飾詞否認，此亦有證人 尚安祺 、 劉爾福 可證；另就消防安檢合格部分，建築法第七十二條乃是對消防安檢為最低之要求標準而已，消防安檢是否符合兩造約定，應就工程合約觀之，故被告自不得僅依建築法之規定遽認其已符合合約約定。至於被告主張兩造有追加工程款參佰伍拾參萬柒仟肆佰陸拾肆元部分，原告予以否認，蓋被告縱有追加工程，亦係被告與百企公司間之關係，與原告並無關係；且原告已支付被告工程款陸佰貳拾貳萬零壹佰參拾柒元，而非被告所言陸佰零柒萬參仟伍佰伍拾伍元而已。
㈢至原告與昶開公司間之施工項目，由原證九號之七十七頁項目可知，除了部分係
屬營造工程應予排除外，其餘部分與工程合約相比對，足證昶開公司所施作之工程本屬兩造合約範圍，原告自得向被告主張；至於原證九所示照片，被告主張部分未有昶開公司施工前之照片，原告未盡舉證責任云云，然原告所以未拍照存證，係因被告公司尚未施工所致。綜上所述，被告應給付原告伍拾玖萬伍仟元之懲罰性違約金、原告支付昶開公司之壹佰肆拾萬元工程款、及壹佰參拾壹萬肆仟參佰貳拾肆元之遲延罰金。
三、證據：提出兩造工程承攬契約書影本乙份、原告八十六年十二月十八日便函乙份、八十七年一月十三日催告書及回執影本各乙份、八十七年二月催告書影本乙份、八十七年二月二十七日催告書影本乙份、原告與世濤工程有限公司之委託書影本乙份、世濤工程有限公司與昶開工程有限公司之工程合約書影本乙份、施工驗收表影本十張、施工相片壹佰伍拾壹張影本共七十七頁、協議書影本乙份、原證九之附表影本乙份，另聲請本院調閱台中市政府八十七年中工建使字第○三三號使用執照，及聲請本院傳訊證人鄧成華、尚安祺、 劉福爾 出庭作證等為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告予免為假執行。
二、陳述：㈠原告與被告於八十六年十一月十八日所訂立系爭工程合約，工程總價含稅為壹仟
壹佰玖拾萬元，另有追加工程款參佰伍拾參萬柒仟肆佰陸拾肆元，依工程合約第四條第一項所約定付款辦法，係由原告按被告施工完成部分支付工程款予被告，然原告迄今只支付被告陸百零柒萬參仟伍佰伍拾伍元，尚積欠被告工程款伍佰捌拾貳萬陸仟肆佰肆拾伍元，及追加工程款參佰伍拾參萬柒仟肆佰陸拾肆元。原告雖稱依工程合約第五條第二款約定，被告未於預定之工作天數內完工，迭經原告於八十七年一月十三日、二月三日、二月二十七日函催被告，被告卻仍置之不理，爰依上開合約約定向被告請求參佰參拾萬玖仟參佰貳拾肆元云云；惟由原告八十七年七月二十日及三十日之存證信函可知，被告所承攬施作之工程，除送電工程尚未完成外，送水及消防工程均已完工且經原告驗收完竣在案，此有八十七年一月十二日台中市政府工務局所核發之使用執照，及台灣省自來水公司第四區管理處台中服務所函可稽，故而原告所稱被告未完成送水、消防工程顯非屬實。至於送電工程，被告之所以遲未將全部完成，乃因原告迄今僅給付被告工程款陸佰零柒萬參仟伍佰伍拾伍元，尚積欠被告工程款伍佰捌拾貳萬陸仟肆佰肆拾伍元，及追加工程款參佰伍拾參萬柒仟肆佰陸拾肆元，屢經被告催討，原告卻仍無支付工程款之意思，被告為保障權益，遂行使同時履行抗辯權，故函請台灣電力公司台中區營業處莫予送電，另函請台灣區電氣工程工業同業公會台北辦事處，針對原告未依約給付工程款情事，請公會告悉同業系爭工程有財務糾紛勿受理原告送電工程。
㈡原告所稱被告未完成之八十八項工程中，與消防設備有關之二、三、八、十、十
二、十三、十七、十八、二一、七○、七一、七二、七四、七九、八十、八一、八二等項，原告主張係委請昶開公司完成且經業主驗收合格，自非屬實；至於昶開公司所列之二、七一、七二、七九、八○、八二等項，僅有施工後之照片，並無施工前之照片，故其主張無足憑信；且其中三、八、十、十三、十八、八一等項，在昶開公司之施工驗收表內更無業主簽認，原告遽稱被告未完成上開工程顯不足採。另就昶開公司所列八十八項施工項目中，僅有列明單位，並未列每項目之數量及價格，故無從得知原告係如何計算出壹佰肆拾萬之工程款；此外八十八項施工驗收表中三、五、八、十、十三、十四、十五、十六、十八、三十、五九、八一、八八等十三項，並無昶開公司施工完成且經業主簽認之記載，甚至其中之四七、五二、五三、五四、五五、五六施工項目更屬營造問題，與系爭工程無涉；另就八十八工程項目中之四、六、九、一一、二○、二三、二五、二六、二
七、二八、二九、三三、三四、三六、三七、三八、三九、四○、四一、四二、
四三、四四、四五、四六、四七、四八、四九、五○，五七、五八、六○、六三、六四、六七、六九、七一、七二、七三、七四、七五、七六、七七、八○、八
二、八三、八四、八五、八六、八七共四十九個工程項目，即原證九之三、四、
六、七、十一、十四、十六、十七、十八、十九、二○、二一、二三、二五、二
六、二七、二八、二九、三○、三一、三二、三三、三四、三五、三七、三八、
三九、四二、四五、四六、四九、五一、五三、五四、五五、五六、五七、五八、五九、六○、六二、六三、六四、六五、六六、六七、六八等照片所示，僅有附施工後照片，並未提出施工前之照片，若以此遽認被告未予完成或工程有瑕疵，尚屬速斷。此外，原證九之二、五、八、九、十、十二、十三、十四、十五、
十九、二○、二三、二四、二五、二六、二七、二八、二九、三○、三一、三二、三三、三四、三五、三七、三八、三九、四○、四二、四三、四四、五○、五
一、五二、五三、五七、五八、六二、六三、六六等四十個工程項目，非屬原告於八十七年二月三日通知被告應改善之工程項目，原告執稱被告未予完成顯無足採。綜上所述，原告所主張之八十八個項目中，有六個係屬營造問題予被告無涉，另有十三個工程昶開公司未施工，尚有四十個工程不屬原告八十七年二月三日通知被告修繕項目，故原告之主張自不足採。
㈢由原告八十七年七月二十日之存證信函可知，原告自承被告已完成送水及消防工
程，且按建築法第七十、七十二條規定，消防設備未經檢查合格，主管機關不得發給使用執照可知，系爭工程之消防設備係合格無瑕疵，故原告主張被告自八十七年一月二十一日起已構成給付遲延，若按被告至八十七年七月十七日始與業主辦理驗收，共計遲延一百七十八天，依工程合約第二十三條之約定，被告應給付原告所謂遲延罰金陸佰參拾伍萬肆仟陸佰元，及懲罰性違約金伍拾玖萬元即屬無據。況且原告自進行訴訟以來，除對兩造系爭工程總價壹仟壹佰玖拾萬元不爭執外，更是不否認其尚積欠被告工程款未予付清，依前揭說明可知，原告尚未給付被告工程款伍佰捌拾貳萬陸仟肆佰肆拾伍元，及追加工程款參佰伍拾參萬柒仟肆佰陸拾肆元，共計玖佰陸拾壹萬參仟玖佰零玖元，雖原告稱已給付被告工程款陸佰貳拾貳萬零壹佰參拾柒元，而非陸佰零柒萬參仟伍佰伍拾伍元，亦否認兩造間有追加工程款參佰伍拾參萬柒仟肆佰陸拾肆元，然觀原告八十七年四月二十日之存證信函，其上列明追加工程款壹佰拾柒萬參仟柒佰參拾柒元，足證兩造間確有追加工程款，縱認非被告所稱參佰伍拾參萬柒仟肆佰陸拾肆元，原告亦自認雙方有追加工程款。從而，原告尚應給付被告含追加之工程款達玖佰陸拾壹萬參仟玖佰零九元，若依被告自認者則為陸佰捌拾伍萬參仟陸佰元，原告所欠被告金額，均超過原告所主張之金額，被告縱以上開金額主張抵銷，經抵銷被告所請求之參佰參拾萬玖仟參佰貳拾肆元之結果，原告顯然已無任何金額請求，從而原告本件起訴自不應准許。
三、證據：付款明細表影本乙份、世達營造公司便函影本乙份、存證信函影本乙份、台灣電力公司台中區營業處函影本乙份、台灣區電氣重同頁工會台北縣辦事處函影本乙份、台中市政府工務局核發使用執照影本乙份、自來水公司台中服務所函影本乙份、原告八十七年四月二十日存證信函及附表影本乙份等為證。
理由
一、本件原告起訴主張其與被告於八十六年十一月十八日簽訂工程承攬契約，約定由被告承攬原告「台中俊國商場」新建之水電、消防工程，詎被告未依約如期完工，經原告多次發函被告，被告均未履行，原告迫於無奈遂將後續工程委由世濤公司以原告名義，代為發包予昶開公司施作並完成監工，原告共支出昶開公司工程款一百四十萬元及世濤公司酬金五十萬元部分，上開費用係因被告遲延完工所致損害，另依系爭工程合約第五條第二十二條、第二十三條之約定，原告另得按工程總價款百分之五向被告請求懲罰性違約金暨遲延完工所生之損害，為此訴請被告給付參佰參拾萬玖仟參佰貳拾肆元，及以此計算之利息云云；被告則以系爭工程總價為一千一百九十萬元，另有追加工程款三百五十三萬七千四百六十四元，合計一千五百四十三萬七千四百六十四元，然原告迄今只支付被告六百零七萬三千五百五十五元，尚積欠被告工程款五百八十二萬六千四百四十五元，及追加工程款三百五十三萬七千四百六十四元，被告所承攬施作之工程，除送電工程尚未完成外，送水及消防工程均已完工且經原告驗收完竣在案，送電工程被告之所以遲未完成，係因原告尚積欠被告工程款，被告為保障權益，遂行使同時履行抗辯權，另原告所主張之八十八個未完工項目中，有六個係屬營造問題予被告無涉，另有十三個工程昶開公司未施工，尚有四十個工程不屬原告八十七年二月三日通知被告修繕項目，故原告之主張自不足採，合計原告尚應給付被告之工程款合計達九百六十一萬三千九百零九元，經與原告之請求抵銷後，原告顯然已無任何金額請求，從而原告本件起訴自不應准許等語置辯。
二、經查，兩造於八十六年十一月十八日簽訂「工程承攬契約書」，約定由被告負責為坐落於台中市○○路、青海路口之「台中俊國商場」新建工程之水電、消防工程施做，工程總價為一千一百九十萬元，至完工期限部分，於系爭契約書第五條第二項約定：「各階段工程依甲方（即原告）所安排之進度表進度、通知施工日期以及預定工作天數內如期完成，乙方（即被告）不得以任何理由拖延，絕無異議，若未能依照甲方規定如期完工時，乙方願按違約論處。」，若乙方施做有所遲延，依系爭契約書第二十二條約定：「乙方倘不依甲方要求期限內進足合格之材料、機具設備、人工或不依規定期限完成，應按逾期之日數，每日賠償甲方損失，依本契約總價款之千分之三作為遲延罰金，若逾期超過三天，即視為違約，甲方得照本契約第二十三條條款規定處理。」而乙方違約時，依約：「除加倍退還已收全部預付款及繳付依本約第二十二條之遲延罰金外，尚需以總工程款百分之五計算做為懲罰性違約金給付甲方並得要求乙方立即停工及負責遣散工人，且將到場材料機具設備等全數由甲方逕行處理及使用，無論甲方自辦或另行招商承辦，應俟工程竣工正式驗收合格後再行結算乙方違約前施工之部分；其因此所發生續辦工資費用、延期損失和甲方所受之一切損失等，概由乙方或其保證人負責賠償，乙方及其保證人絕無異議，甲方並得不經通知或催告，逕行終止或解除本合約。」（參系爭合約書第二項）。本件原告起訴主張被告應給付另行雇工施做之費用及違約金，主要理由即被告有遲延完工情事，是本件首應審究者，即被告是否確有遲延完工情事。
三、依兩造所不否認、由原告於八十六年十二月十八日致被告之便函所載，被告所承攬之水電、消防工程擬自八十七年一月十日迄八十七年一月十五日陸續辦理驗收，由是可知，所有工程最遲應於八十七年一月十五日前全部完竣（系爭契約書第十八條參照），而依該便函說明欄第一點所示，系爭工程「於八十七年一月二日完成消防安檢、八十六年十二月二十日弱電檢查通過、八十六年十二月三十日自來水檢查通過、八十七年一月二日污排水檢查通過」（參原證一），若依上述文字所示，似指上述諸項工程已經完工，惟若依該便函發文日期記載為「八十六年十二月十八日」，而上述工程所謂完工日期或通過檢查日期均在發文日期之後，兩相對照，顯然二者存有矛盾之處，原告於發文時何以知悉上述諸項工程通過檢查之日？對此，原告主張上開諸項工程所載之日期，即係要求被告應完成或配合通過上述檢查之日期云云。然以原告所用文字「『歷經多次消防安檢於』八十七年一月二日完成消防安檢．．．」等語，仍足以令人認為上揭工程確已於上述日期完工，是被告辯稱原告亦自承上揭諸工程已於上述日期完工等語，似非全然無據。惟除此之外，該便函說明欄第二項記載：「為配合業主俊國商場移交遠百企業交屋使用，擬自八十七年一月十日至八十七年一月十五日辦理驗收，請貴公司指被告施工單位自八十七年一月十日起陸續完成給排水工程，電力／弱電照明一次工程及消防工程（含設備列表點交）等會勘查驗，以便辦理交屋。」，第三項更載明：「管道間配管配線最遲應於八十七年一月十五日完成測試確認，以便封閉管道間收尾。」依上開說明，似指系爭工程於八十六年十二月十八日原告寄發便函時，尚有「給排水工程」，「電力／弱電照明一次工程」、「消防工程（含設備列表點交）、「管道間配管配線」等工程之「會勘查驗」及「測試」等尚未完成。應特別說明者，乃原告於此一便函中已說明各項工程應完成之日期，被告即應依上開日期完成各項工程，否則，依前述系爭契約書第五條第二項約定：「各階段工程依甲方（即原告）所安排之進度表進度、通知施工日期以及預定工作天數內如期完成，乙方（即被告）不得以任何理由拖延，絕無異議，若未能依照甲方規定如期完工時，乙方願按違約論處。」，被告即構成違約，應依違約之約定論處。原告於八十六年十二月十八日寄發上開便函後，於八十七年一月十三日復發函通知被告，謂被告未能依工程合約之配合工期及協議進度施做，應於文到三日內改善；其後於八十七年二月三日再度發函被告，謂被告未能依工程合約之配合進度及預定進度，應於八十七年二月十日前完成水、電、消防驗收，並完成送水、送電，如未完成將以八十六年十二月二十七日起算逾期罰款，上開催告函均經被告簽收無誤，此有掛號回執影本附卷可考。其後原告於八十七年二月二十七日再度發函被告，要求於三月五日之前完成水電、消防工程（參原證五號），依上開催告函意旨，乃指被告至八十七年二月三日時，尚有催告函所指各項工程迄未完成。對此，被告嚴詞否認，辯稱其所承攬施作之工程，除送電工程尚未完成外，送水及消防工程均已完工且經原告驗收完竣在案，至送電工程係因原告迄未完全給付工程款，屢經催討，原告卻仍無支付工程款之意思，其為保障權益，乃主張行使同時履行抗辯權，拒絕給付。
四、茲依被告所提出之台灣省自來水公司第四區管理處台中服務所八十九年三月十五日所發八九台水四中所服字第○六三六號致被告函所載，系爭工程建物係在八十七年三月十三日辦理自來水啟用，另使用執照部分則於八十七年一月十二日取得（以上參被告八十九年三月二十八日所提證二號、證一號）。茲依兩造所簽訂之系爭契約書第二條第二項約定，被告應負責：「送水、送電、消檢完成」，上揭契約給付義務中，送水部分係在八十七年三月十三日啟用，送電部分被告則以原告尚未付清款項為由未予辦理，此皆為被告所不否認之事項。而原告於八十七年二月二十七日所發函件要求被告最遲應於三月五日前完成水、電、消防工程，此所謂水、電、消防工程之完成，參酌上開契約約定被告之給付內容，自以送水、送電時間作為檢視是否完成給付之時點最為適宜。首依送水時間以觀，顯然已經超過原告所要求之三月五日最後時間，原告主張被告確有遲延一節，當非子虛；次就送電部分，被告已經表示係因原告未依約給付款項，故亦未申請送電云云，由是可知，依系爭契約之約定，被告確有遲延給付情事；至消防工程部分，依被告提出之使用執照以觀，台中市政府工務局在八十七年一月十二日即已核發使用執照，顯見系爭消防設施應早在此之前即已符合法令要求，至於是否符合本件兩造契約要求，則有待釐清。是綜上資料可知，本件被告確有遲延完工情事，當無疑義。本件應進而釐清者，乃：㈠被告辯稱因原告未依約給付尾款，其乃主張同時履行抗辯，拒絕對待給付云云；㈡就消防工程部分，被告是否確已依約給付；㈢原告是否確曾因被告未依約給付而支付額外費用？上揭諸項，茲分論如下：
㈠依系爭契約書第四條第一項所載，付款比例及付款方式依附件一約定給付，而被
告指稱原告迄今僅給付六百零七萬三千五百五十五元，原告對此亦不否認。若依此一比例計算，原告所給付之款項約等於被告施做契約附件一第十九項工程時之際，依此比例，對照系爭契約書所附之估價單，約為系爭工程之泡沫撒水設備工程部分，其後尚有第十四項「消防配管配線工程」（至估價單第十五項至第十七項所列費用應非實體工程之費用），惟被告就系爭工程之施作並非依上開順序，是關於被告已經完工部分之認定，應另以其他證據資料認定。原告於八十七年一月十三日起即屢次催告被告儘速完成系爭工程，於八十七年一月七日猶簽發支票交付被告以支付工程款，且於同年三月二十五日仍兌現該等票款，足見原告於催告被告儘速履約時，尚無所謂遲延給付工程款情事，否則，被告於收受上揭催告函時，何以均未有所謂同時履行抗辯之提出？被告嗣後以原告未給付工程款為由，主張同時履行抗辯云云，顯無足採。
㈡依原告所述，因被告未依約完工，其乃將後續工程委由世濤公司以原告名義，代
為發包予昶開公司施作並完成監工，此部份事實，有原告提出之八十七年三月五日委託書、世濤公司與昶開公司間八十七年三月十九日工程承攬契約書、估價單、施工驗收表影本等在卷可參（原證六至原證八）。依昶開公司所施作之內容，以及世濤公司與業主遠百台中永福分公司間之施工驗收表，可知其中修繕施作之項目兼具消防及送水、送電等項目，而依施工驗收表（參原證八號）所示，其中完工經業主驗收完成者，均有業主遠東愛買公司保養課 楊新源 主任蓋章確認，而世濤公司陪同驗收人員余再舉於該驗收表所簽認之時間為三月三十一日，除此之外，尚有多項工程尚未完工，例如，編號⒊⒏⒑⒔⒕⒙等與消防事項有關之工程並無施作及驗收資料，是可知至少於八十七年三月三十一日時，尚有上述工程並未施作，被告辯稱係因原告遲未給付工程款，是以未續予施工云云，惟依上揭資料所示，上開與消防工程有關之項目自始均未有完工紀錄，顯然並非因原告未給付工程款緣故，被告辯稱系爭建物既已取得使用執照，足見消防部分之設備已符合法令規範，其已依約完成云云。惟查，取得使用執照固得視為已經通過法令有關消防規範之要求，惟仍不能與依約履行等視，蓋契約當事人可能另有不同於消防規範之約定，縱令取得使用執照，不表示契約當事人已依約履行，仍應依當事人所簽訂之契約內容審視當事人是否依約給付，若契約約定項目尚有未履行之處，縱令取得使用執照，仍應視為違約，被告將取得使用執照與是否依約履行此二者等視，顯有誤會。而依世濤公司所施作項目以觀，確有諸多項目屬消防工程，非僅限於被告主張同時履行抗辯之送電工程部分，是被告主張其已依約完成消防工程云云，顯非事實。
㈢原告因被告未於催告期限內完成約定內容項目，乃另行委託世濤公司代理發包予
訴外人昶開公司續為施工，此部份事實，除有原告所提出之上開證據資料在卷可稽外，並有照片一百五十一幀在卷可徵，當可信為真實。而原告委託世濤公司另行就被告依約應做未做部分之工程進行收尾，約定給付之報酬為五十萬元，此部份事實有委託書附卷可證。原告另主張世濤公司以原告名義與訴外人昶開公司另行簽訂工程契約書，約定由昶開公司就系爭工程所謂八十八項未完工部分進行修繕，其所生費用一百四十萬元，連同世濤公司部分之五十萬元，合計一百九十萬元，已由原告支付，此部份費用亦係被告未依約履行所生費用，應由被告負擔云云。原告此部份主張，固已由其提出委託書、工程契約書影本一份在卷供參，惟查，系爭契約書係由訴外人世濤公司與昶開公司所簽訂，非原告與昶開公司，而此部份工程款一百四十萬元，依約僅存在於契約當事人間，應由當事人間相互釐清，原告主張此部份款項係由其支付云云，惟並未舉證證明，而所謂委託書，其性質亦非付款憑證，無從證明原告是否確已支付此一款項，是原告所述是否為真，非無疑義，其請求被告支付此部份款項，顯無所據，應不予准許。
五、據上所述，可知原告因被告遲未依約給付，曾委託訴外人世濤公司及昶開公司續行施工，關於此部份所衍生之工程款，固因原告未曾提出付款憑證供本院佐參，經本院認屬無據而不予准許在案。惟可資確定者，乃被告確有遲延完工情事，依兩造間所簽訂之工程契約書第二十二條約定：「乙方倘不依甲方要求期限內進足合格之材料、機具設備、人工或不依規定期限完成，應按逾期之日數，每日賠償甲方損失，依本契約總價款之千分之三作為遲延罰金，若逾期超過三天，即視為違約，甲方得照本契約第二十三條條款規定處理。」而乙方違約時，依約：「除加倍退還已收全部預付款及繳付依本約第二十二條之遲延罰金外，尚需以總工程款百分之五計算做為懲罰性違約金給付甲方並得要求乙方立即停工及負責遣散工人，且將到場材料機具設備等全數由甲方逕行處理及使用，無論甲方自辦或另行招商承辦，應俟工程竣工正式驗收合格後再行結算乙方違約前施工之部分；其因此所發生續辦工資費用、延期損失和甲方所受之一切損失等，概由乙方或其保證人負責賠償，乙方及其保證人絕無異議，甲方並得不經通知或催告，逕行終止或解除本合約。」（參系爭合約書第二項）。本件被告雖自八十七年一月十七日即收受催告函，且並未於三日內配合施工進度，惟原告於八十七年二月二十七日再度發函被告，要求於三月五日之前完成水電、消防工程，並表示若未能依時完成則應負責所有費用及相關損失等語，原告上開函件意旨，已經另行放寬完工期日之計算，是關於計算被告遲延完工日期，宜自八十七年三月五日之翌日起算。又系爭工程真正完工日期，據原告所稱，係在八十七年四月五日由昶開公司完成，是關於遲延日期之計算，應算至實際完工日止，合計被告遲延三十日，依上開約定，原告得請求被告給付之遲延罰金為一百零五萬元，是原告對被告有關遲延罰金之請求，於上開範圍內之主張尚屬有據，應予准許，其逾此範圍外之主張並無所據，應予駁回。原告另主張依系爭契約書第二十三條第二項之約定，被告於違約時應給付總工程款百分之五計算之懲罰性違約金五十九萬五千元，今被告違約，其自得另為此部份請求之主張等語。被告辯稱懲罰性違約金部份之請求與遲延罰金之請求重複，原告不得同時請求云云。惟查，違約者，依約應負總工程款百分之五計算之懲罰性違約金，此乃系爭契約書所明定，而遲延完工固為違約情況之一種，惟並非系爭工程契約書所約定之唯一，只是，在遲延完工時，同時構成違約與遲延，得分別適用兩條約定條款，得並為請求爾，惟此二者在性質上仍有不同，不可混為一談。本件被告既有遲延完工情事，而此一遲延完工情事復構成違約事由，原告分別依此二約定條款請求被告給付遲延罰金及懲罰性違約金，於約並無不合。系爭契約書約定之工程總價為一千一百九十萬元，以百分之五計算，其金額為五十九萬五千元，原告依約主張被告應給付此一懲罰性違約金，尚非無據，應予准許。是本件原告得請求被告給付之遲延罰金為一百零五萬元，得請情被告給付之懲罰性違約金為五十九萬五千元，二者合計一百六十四萬五千元，原告就此二部分款項之請求，在此範圍內之主張為有理由，應予准許，其逾此範圍外之主張即失所依據，應予駁回。又被告主張原告因遲延給付工程款，其乃因此得主張同時履行抗辯權，而原告尚未給付之工程款項達九百六十一萬三千九百零九元，與原告之請求相抵後，原告已不得為任何請求云云。惟按得主張同時履行抗辯者，須自己無先為給付之義務者，始足當之，若自己有先為給付之義務，即不得主張同時履行抗辯。本件原告於八十七年一月間尚且簽發支票支付工程款，此為被告所不否認，而被告自八十七年一月間即遭原告催告履行契約，期間歷經數次催告，被告均未依約履行，是可知本件係被告未先為給付，依上開規定意旨，其自不得主張同時履行抗辯，進而主張以原告尚未支付之工程款與原告之請求相抵，被告此部份辯詞，顯非可採。
六、綜上所述，本件原告得請求被告給付之款項，合計為一百六十四萬五千元，原告於此範圍內之請求為有理由，應予准許。至其逾越此範圍之主張，並無所據，應予駁回。
七、假執行之宣告：本件兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行，或免為假執行，經核均無不合，爰於原告勝訴範圍內，酌定相當擔保金額分別准許之。至原告敗訴部分，其本案請求既因無理由遭駁回在案，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年五月三十日
民事第二庭法官汪漢卿右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年五月三十日
法院書記官王儀