裁判字號：臺灣臺北地方法院91年訴字第3406號民事判決
裁判日期：民國92年05月30日
裁判案由：返還定金
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度訴字第三四○六號
原告家寶富有限公司（即反訴被告）法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○被告儒商企業有限公司即反訴原告）法定代理人乙○○住台北市○○○路○段○○○巷○號二樓訴訟代理人 任秀妍 律師複代理人 袁曉君 律師右當事人間返還定金事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣伍佰萬元，及自民國九十一年十一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新台幣壹佰陸拾柒萬元供擔保後，得假執行。但反訴被告於假執行程序實施前，以新台幣伍佰萬元預供擔保後，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠本訴部分：
⒈先位聲明：被告應給付原告一百五十二萬元及自八十九年九月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告願供擔保請准宣告假執行。
⒉備位聲明：被告應給付原告七十六萬元及自八十九年九月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告願供擔保請准宣告假執行。
㈡反訴部分：反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。若受不利判決，反訴被告願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：㈠本訴部分⒈原告與被告於民國（下同）八十九年九月七日簽定經銷合約書，約定由被告與其
所代理之澳洲SnowBrandAustraliaPte.LTD（下稱雪印公司）接洽，負責辦理有關BOGNER系列九百公克包裝之奶粉進口及通關事項供原告銷售，訂購總價為新台幣（下同）二百二十八萬元，由原告先於訂貨時預付總價金三分之一之定金即七十六萬元予被告，嗣國外出貨時再支付其餘三分之二價金。然被告已於八十九年九月十一日兌領前開定金，卻仍未依約進口前開奶粉供原告銷售，業經原告多次催告及向澳洲雪印公司查詢後，始知被告根本無法取得澳洲雪印公司之代理權，致被告不能履行雙方約定進口前開奶粉供原告銷售；縱被告於訂約後曾向澳洲雪印公司洽商爭取代理權，惟其於訂約前本無代理權，且嗣後亦無法取得代理權，從而被告無法依約進口奶粉供原告銷售，係屬可歸責於被告之事由致不能履行契約。故原告先位聲明係依據民法第二百四十九條第三款之規定，請求被告應加倍返還其所受領之定金，亦即被告應返還原告一百五十二萬元，及自八十九年九月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；然若法院審理之結果認被告不能履行契約約定並不具可歸責事由，而為原告先位聲明敗訴之判決，則原告預備聲明請求依據同法同條第四款之規定，請求被告返還定金七十六萬元，及自八十九年九月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉被告辯稱原告所提原證十四之函係日本雪印公司所發，並非澳洲雪印公司，不足
以為原告有利之證據；惟查，澳洲雪印公司係日本雪印公司之分公司，且該函亦明確指出，雪印公司與被告間並無任何關係，且亦從未授權被告公司代理前開奶粉在台灣經銷，由此可知訂約時被告以澳洲雪印公司代理商自居，且表示其可進口該公司前開奶粉並不實在，從而被告訂約後不能履行契約約定即具有可歸責事由，縱被告於嗣後向澳洲雪印公司爭取代理權，然最後結果亦未取得該公司之代理權，是故被告不得以其曾向澳洲雪印公司爭取代理權，而否認其具有可歸責事由。此外，被告抗辯中文商標應由原告先設計及登記取得，然被告自始未取得代理權供原告使用，原告如何取得英文商標，況且依據兩造合約第二條之約定，奶粉包裝事宜包括商標設計圖說等，無論中文或英文均應由被告負責，而非由原告負責；退萬步言，縱如被告所稱必須使用中文標示，然其設計圖依約亦應由被告負責設計，再經原告同意後方得持以申請進口，被告自不得以原告未提供中文標示設計圖為由，遂主張免其應負進口前開奶粉之責。
㈢反訴部分：
反訴原告主張反訴被告於九十年三月初，擅自向澳洲雪印公司為不實控訴，導致該公司限縮與反訴原告合作範圍，並有終止雙方合作協議另尋其他代理商之可能，致反訴原告每年損失至少參仟萬元營業額，或主張反訴被告以不實之申訴，致原告每年至少損失毛利伍佰萬元，反訴原告損失以十年為計算基礎，損失至少已達伍仟萬元，遂依民法第一百八十四條第一項後段規定，僅先以伍佰萬元向反訴被告請求損害賠償。惟反訴被告絕無反訴原告所指故意不實控訴、故意不實申訴之情形；蓋反訴被告向澳洲雪印公司查詢有關BOGNER商標奶粉及代理事項之行為，係為保障被告依據合約所應享有之正當行為，並非故意不實控訴或惡意直接與外國製造商聯絡，自無成立侵權行為之餘地。反訴被告所提出之傳真函，僅能證明反訴被告確有向澳洲雪印公司查詢之事實，但無法證明反訴被告為不實之指控或惡意不當聯絡之行為；況依上述傳真函可知，反訴原告始終並未與該公司達成前開奶粉在台灣銷售代理之協議，詎反訴原告卻訛稱其已取得該公司之代理權，而與反訴被告簽訂合約，本具有可歸責事由，豈可反指反訴被告應負侵權行為之責任。
三、證據：提出本院九十年度裁全字第五七○八號裁定影本乙份、九十年度存字第二九五九號提存書影本乙份、九十年度抗字第二八七○號裁定影本乙份、收據及支票影本乙紙、經銷合約書影本乙份、公司名稱資料影本乙份、公司名稱查詢單影本乙份、被告所寄發之增列事項函影本乙份、澳洲雪印公司所寄發原告之傳真函影本乙份、存證信函影本乙份、行政院衛生署九十年第五二七九七號函影本乙份、澳洲在台協會之資料影本乙份、台灣高等法院九十一年度上聲議字第六十一號、日本雪印公司所寄發原告之傳真函影本乙份、LORAZO及PROTEIN-SOY牌奶粉之包裝罐面照相影本兩套、銷售統一發票兩紙、PROTEIN-SOY牌奶粉輸入檢驗合格證書影本乙份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠本訴部分：原告之訴及假執行之聲請均駁回。若受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。
㈡反訴部分：反訴被告應給付反訴原告伍佰萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠本訴部分：
⒈依據兩造所簽訂契約第一條約定，由被告負責辦理有關澳洲雪印公司之BOGNER系
列奶粉進口及通關事項，亦即被告本於契約負有將前開奶粉申請進口及通關進入台灣供原告銷售之義務；雖兩造契約前言稱，原被告雙方為合作推展被告所代理之澳洲SnowBrandAustraliaPte.LTD廠BOGNER系列奶粉特訂立合約，惟此處所指之「代理」係指被告使系爭品牌嬰兒奶粉通關並進口至台灣，即可謂已履行契約上之義務，故兩造於簽訂契約時，被告是否已確實取得前開奶粉之代理權非屬本件契約重點。更何況兩造簽訂契約時，原告早已知悉前開奶粉尚未獲准直接進口，且原告亦知進口商尚未取得衛生署出具之核准證前，絕無法先向國外奶粉廠商訂貨之進口程序。實則，本件被告之所以無法履行契約上之義務，係因原告拖延交付彩色中文標示樣稿，導致被告無法向衛生署申請核准證，及無法向澳洲雪印公司正式下單進口奶粉；此外，又因原告於九十年三月六日向澳洲雪映公司投訴，為被告收款不做事之不當陳述，使澳洲雪印公司對被告之履約能力產生懷疑，致該公司遂於同年三月八日函知被告，暫時停止雙方合作關係，而後該公司完全終止與被告之合作關係，故系爭契約自無法履行。
⒉此外，依據兩造合約增列第二頁中之規定：「嬰兒及較大奶粉自訂貨起十二個月
衛生署申請未過關，應退還乙方之訂金」，由前開約定可知，原告已同意給被告一年時間進行奶粉進口事宜，然原告卻於未到約定履約之期間末日，自行與澳洲雪印公司聯繫，從而原告違約情形顯著。且原告似擬不透過被告而直接向製造商進口奶粉，乃直接向澳洲雪印公司詢價，不料該公司即以原告與被告間之關係尚未釐清而拒絕被告之要求；原告復又於九十年三月六日向澳洲雪印公司投訴被告收錢不作事，原告與澳洲雪印公司聯繫之動機委實可議，甚至造成被告之商機亦遭斲損。
⒊揆諸兩造訂立系爭合約之目的，乃透過被告進口前開奶粉，讓原告得以在台灣銷
售，而前開奶粉得以進口台灣之二大重要關鍵，一為澳洲雪印公司願意將前開奶粉販售予被告且讓被告進口台灣，二為被告向衛生署申請進口前開奶粉之核准證獲核發，而得以進口奶粉；此二項關鍵缺一不可。而被告原已獲得澳洲雪印公司之信任，進行奶粉進口前之協商，包括將來進口嬰兒奶粉配方之討論、報價及提供核准證等相關資料，被告於與該公司聯繫之同時，亦著手準備向衛生署申請核准證；詎料原告竟擅自與澳洲雪印公司為不當之聯絡，使該公司終止與被告之合作關係，致被告無法依約履行，縱使原告嗣後提出中文稿件，供被告向衛生署申請核准證，然因系爭合約已無法履行而無實益。從而，本件契約無法履行之最終原因，係可歸責於原告不懂奶粉之進口程序，且違約擅自與國外奶粉製造商為不當聯繫所致，原告自不得依民法第二百四十九條之規定，向被告請求返還定金。
㈡反訴部分：
⒈反訴原告從事進口奶粉經銷，於市場上已有多年良好之口碑，八十九年四月份反
訴原告與澳洲雪印公司接洽，欲引進其所生產BOGENER系列奶粉於台灣販賣銷售，該公司見反訴原告代理進口奶粉品牌如UGAIN恩特優健、JYH-BOO等多年來均有良好之銷售量，故欲將前開奶粉交由反訴原告代理，且與反訴原告達成相互合作之共識，此可由雙方往來之傳真信函已論及將來可能代理進口之品名、數量、產品成分及國外報價等交易細節，得證反訴原告確有獲得該公司代理之商機。反訴被告係反訴原告販售UGAIN恩特優健系列奶粉時之下線分銷商，亦即實際販售者，因分銷奶粉獲利豐厚，在得知反訴原告與澳洲雪印公司開始洽談奶粉代理進口事宜並將取得代理權之際，遂主動與反訴原告接洽，希望由其擔任該系列品牌之總經銷，以賺取更大之商業利益。反訴原告基於信任反訴被告多年銷售奶粉經驗，雙方遂於八十九年九月七日簽立經銷合約，反訴被告並依約給付七十六萬元予反訴原告，反訴原告收受此筆款項後，旋於八十九年九月三十日與澳洲雪印公司聯絡，希望能儘快取得配方內容，俾向衛生署辦理特殊營養食品核准進口事宜，該公司後來亦同意協助提供進口通關所需配方及產品樣罐。詎反訴被告於簽約後，卻遲未交出應提出審查之彩色稿件，致反訴原告無法完成向該公司辦理訂貨，及向行政院衛生署食品衛生處申請特殊營養食品合格證以利辦理嬰兒奶粉進口通關事宜；迭經反訴原告催促，反訴被告不僅未盡應提出彩色版稿之義務，甚且於九十年三月初擅自向澳洲雪印公司為不實指控，導致該公司限縮與反訴原告合作之範圍，並有終止雙方合作協議另尋其他代理商之可能，致使反訴原告每年損失三千萬元以上之營業額。反訴被告遲至九十年五月份始將彩色版稿交付予反訴原告，惟斯時反訴原告與澳洲雪印公司之合作關係呈現停滯狀態，反訴被告交付之彩色版稿已無實益，反訴原告遂將該彩色版稿退回，並於九十年八月三十一日發函通知反訴被告解除契約。
⒉反訴原告因反訴被告之行為，而無法取得澳洲雪印公司代理權，若依雙方合約約
定，反訴原告營業收入預計第一年至少損失一千七百六十六萬零一百六十元，第二年開始則損失二億一千一百九十二萬一千九百二十元，該營業收入以財政部國稅局頒布之同業利潤標準奶粉批發業之毛利率為百分之二十五為基準計算，反訴原告第一年至少損失獲利四百四十一萬五千零四十元，更遑論第二年、第三年之營業收益；反訴被告以不當之手段，致反訴原告每年損失五百萬元以上，若以十年為計算基礎，反訴原告之損失已達五千萬元以上，反訴原告即依民法第一百八十四條第一項後段規定，僅先以五百萬元向反訴被告請求損害賠償。
三、證據：提出被告與澳洲雪印公司傳真函件影本二十二份、原告與澳洲雪印公司傳真函件影本乙份、八十九年進口報單影本乙份、經銷合作計劃契約影本乙份、八十九年九月三十日被告與澳洲雪印公司聯絡文件影本乙份、會議記錄影本乙份、公司設立登記預查名稱申請表影本乙份、特殊營養品核准申請作業程序表影本乙份、澳洲雪印公司通知被告有關另尋代理商文件影本乙份、存證信函影本兩份、律師函影本乙份、證人 鄭友仁 陳述意見書影本乙份、被告與台灣舒迪歐國際有限公司之經銷合約書影本乙份、妮妮NiNi嬰兒配方奶粉之中文名稱及外觀包裝影本乙份、行政院衛生署函影本乙份、九十年度他字第四一一０號陳報狀影本乙份、本院九十年度偵字第二一一六九號詢問筆錄影本乙份為證。
理由
一、本訴部分㈠原告起訴主張其與被告於八十九年九月七日簽定經銷合約書，約定由原告銷售被
告所進口由澳洲雪印公司所生產之BOGENER嬰兒奶粉，詎被告於簽約後，遲未進行進口交貨事宜，經原告詢問澳洲雪印公司後，始知被告並未取得澳洲雪印公司所生產之BOGENER奶粉代理權，是其無法進口上開奶粉，足見被告無法履行系爭契約，此乃可歸責被告事由所致，為此先位請求被告加倍返還其已經收取之訂金一百五十二萬元，備位請求被告返還原告已經交付之訂金七十六萬元及法定利息云云；被告則以雙方訂約後，其隨即向澳洲雪印公司洽詢訂購系爭BOGENER奶粉事宜，詎原告遲未交付奶粉外包裝之中文標示設計圖稿，供向衛生署申請之用，復擅自發函澳洲雪印公司誣指被告收取款項後遲不辦事，致澳洲雪印公司嗣後發函拒絕與被告簽定契約進行交易，上揭事項均屬可歸責於原告之事由所致，被告並無任何過失，其訴請被告返還訂金，並無理由等語置辯。
㈡查本件兩造於八十九年九月七日簽定經銷合約書，依系爭合約書引言所載：「甲
（即被告）乙（即原告）雙方為合作推展甲方所代理之澳洲SnowBrandAustra-
liaPte.LTD廠製造（BOGENER系列奶粉）特訂定合約．．．」等語，可知本件雙方係為銷售系爭BOGENER系列奶粉而簽訂系爭契約，可資質疑者，乃上開引言部分，雙方使用「甲方所『代理』之．．．」字句，此處所謂「代理」一詞，是否係指被告於簽訂系爭契約時，已經取得系爭奶粉之「代理權」？原告主張依上開文義，應指被告於簽訂系爭合約書時，已經取得系爭奶粉之代理權，而被告實際上於斯時並未取得，故顯然有不實情事云云。原告所謂被告於簽訂系爭契約時，應已取得系爭奶粉之代理權云云，所據者何，並未舉證證明，於契約中觀之，尚難據以認為被告應在系爭合約書簽訂前即取得系爭奶粉之代理權，亦即，系爭契約中並未對此有所明文。而契約簽訂後，被告再向國外廠商取得代理權者，此種情形，可否謂為具有代理權，或符合契約本旨，於契約中亦未具體說明，是原告所謂被告應於簽訂系爭契約前即已取得系爭奶粉之代理權云云，顯然僅係原告單方想法，尚難據此認為被告即有任何違反契約約定之處。蓋被告初始或許未具系爭奶粉之代理權，惟此不表示被告將來亦無法獲得系爭奶粉之代理權，而何時取得代理權於系爭契約中既未設有約定，原告自尚難僅以簽約當時之狀況論斷被告是否有違約之處。況本件兩造均非習法之人，對於此處所謂之「代理」一詞，是否即認為係指「取得系爭BOGENER系列奶粉代理權」，或者僅指「代為處理」進口系爭BOGENER系列奶粉事宜，亦非無疑，原告率爾如此推論，並非有據。另依系爭合約書第㈠條約定，被告負責辦理有關BOGENER系列奶粉之進口及通關事宜，並且同意供應原告系爭BOGENER系列奶粉九百公克之容量包裝供原告銷售（參合約書第㈡條），惟契約中對於被告究應於何時進口系爭系列之奶粉則未有約定明確之時間。被告與原告簽訂系爭契約後，隨即與澳洲雪印公司洽談進口系爭BOGENER系列奶粉事宜，此有被告所提其與澳洲雪印公司間往來文件可資參照，由是可知，兩造於簽訂合約書後，被告確有著手辦理進口系爭BOGENER系列奶粉事宜，應毋庸疑。系爭奶粉所以無法進口，依被告所辯，其主要原因有二：一為原告未提出外包裝中文標示，一為原告擅自向澳洲雪印公司陳述不實事項，致澳洲雪印公司拒絕與被告進一部洽談訂約事宜所致。關於第一項有關外包裝部分，依行政院衛生署九十二年一月十四日衛署食字第○九二○○○○三一二號函說明欄第二項所示，依食品衛生管理法第十七條規定，有容器或包裝之食品應以中文及通用符號顯著標示規定事項於容器或包裝上。另依食品衛生管理法施行細則第十三條規定由國外輸入者，應依前述規定加中文標示，始得輸入，但需再經改裝、分裝或其他加工程序者，得於銷售前完成中文標示，故國外進口奶粉之最小包裝，如屬直接販售予消費者，則應依法完成中文標示始得進口，如該包裝進口奶粉尚需經改裝、分裝或其他加工程序者，非直接供售予消費者，則得於銷售前完成中文標示，進口通關報驗時得免中文標示。足見自國外進口奶粉，均需於外包裝記載中文標示，此依行政院衛生署提供予廠商申請進口國外乳品之申請書上所列載之項目中亦列有「產品標籤、外盒包裝、說明書、中文標示」及「分裝成品之包裝、中文標籤、說明書等設計樣張」等項目要求申請廠商提出即明。本件兩造係約定由被告自國外進口BOGENER系列奶粉，依上開規定，自應提出外包裝中文標示，惟本件兩造主要爭議點則為，中文標示應由何人提出？依原告所指，系爭中文應由被告代為設計，經原告同意後，再由被告製作云云，惟原告上開說辭，並無所本。被告則辯稱應由原告設計提出後，交予被告辦理申請進口事宜，此一說辭，固亦無據。然以兩造所簽訂之契約內容而言，被告所負責之部分，係向國外廠商進口BOGENER系列奶粉，此一奶粉之名稱為「BOGENER」，是只要被告進口此一名稱之系列奶粉，即屬依約履行。而原告主要負責者乃經銷系爭BOGENER系列奶粉，換言之，乃銷售行為，依行政院衛生署上揭說明，凡最終銷售時，均應標示中文，則原告欲以何種中文名稱銷售，於其實際銷售前即應定案，易言之，自契約義務觀點而言，被告毋庸顧慮及此，應以何種中文名稱銷售，乃原告應考量之事項，是以自以由原告設計並提出系爭奶粉之外包裝中文標示始為允當，況依被告與其他經銷商簽訂之合作模式，亦均係由被告進口奶粉，由經銷商設計產品名稱及中文標示後，做最終銷售（參被證三十六），益證有關奶粉外包裝中文標示部分確應由經銷商負責設計與提供。所以如此，乃因奶粉進口廠商通常僅負責進口奶粉，同一批相同成分品名之奶粉，交予不同經銷商後，可能以不同中文名稱於市場上銷售，奶粉進口商不可能為各經銷商設計名稱及中文標示，否則，關於產品名稱之商標、著作等權利，當另有協議。是本件原告所指應由被告負責設計中文標示云云，顯非事實。而原告迄今尚未提出系爭契約書中所約定之標的物BOGENER系列奶粉之中文標示，此為兩造所不爭執，是被告所以遲遲無法順利申請系爭BOGENER系列奶粉之進口，是否可歸責於被告事由所致，非無疑問。
其次，原告於八十九年九月七日與被告簽訂系爭契約後，於九十年三月間卻自行向澳洲雪印公司詢價，並且發函向澳洲雪印公司表示被告遲延處理系爭BOGENER系列奶粉進口事宜，致澳洲雪印公司發函予被告，表示終止與被告間原所進行之協商程序，同時另覓其他台灣廠商，上開事實，有被告所提被證九、十澳洲雪印公司函影本可稽。原告辯稱其僅係單純詢問被告與澳洲雪印公司間就進口系爭BOGENER系列奶粉之進度，未詆毀被告云云，然依澳洲雪印公司九十年三月八日致被告信函所載，原告係向澳洲雪印公司抱怨被告自從簽約後即遲遲未見任何履約之行為，致澳洲雪印公司因此對被告之訂約誠意有所質疑，然如上所述，兩造間自簽約後，被告即著手與澳洲雪印公司接洽進口奶粉事宜，原告上揭對澳洲雪印公司之說辭，顯然與事實不符，而澳洲雪印公司所以停止與被告進一步洽談系爭BOGENER系列奶粉進口事宜，確係因原告上開信函所致！矧系爭契約中兩造就被告應於何時進口系爭BOGENER系列奶粉並未明確約定，原告所指被告遲遲未有行動，顯然並無所本，而其率爾發函澳洲雪印公司為不當之指摘，造成澳洲雪印公司停止與被告之訂約意願，被告因此確定無法進口系爭BOGENER系列奶粉，當無任何可歸責之處，換言之，被告就系爭契約之履行，並無任何違約之處，原告起訴主張被告違約，先位訴請被告加倍返還其所交付之訂金一百五十二萬元，備位請求被告返還訂金七十六萬元云云，顯然與事實不符，自屬無據，不應准許。
㈢假執行之宣告：
本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回，附此敘明。㈣結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
二、反訴部分㈠反訴原告起訴主張其與反訴被告簽訂經銷合約書，依約其向澳洲雪印公司進口
BOGENER系列奶粉後，交予反訴被告負責銷售，其於訂約後即向國外澳洲雪印公司洽談進口BOGENER系列奶粉事宜，詎反訴被告擅自發函澳洲雪印公司做不實指控，致澳洲雪印公司終止與反訴原告之洽談訂約事宜，造成反訴原告損失，反訴原告自得請求反訴被告賠償損失，茲以兩造間所簽訂之經銷量，依行政院財政部國稅局頒布之同業利潤標準奶粉批發業毛利率百分之二十五計算，請求反訴被告賠償五百萬元等語；反訴被告則以其發函予澳洲雪印公司並未做任何不實之指摘，而係本於契約當事人關心自身事務之情發函詢問進度，至於澳洲雪印公司停止與被告之洽談事宜，非可歸責於反訴被告，自不得請求反訴被告賠償云云。
㈡關於兩造間簽訂系爭經銷合約書以及何以最後反訴原告無法自澳洲雪印公司進口
系爭BOGENER系列奶粉，其先後始末之原因已經本院說明如上，依上揭澳洲雪印公司致反訴原告函件顯示，該公司所以停止與反訴原告之洽談訂約事宜，確係因反訴被告之去函所致，關於反訴被告致澳洲雪印公司之函文中究竟如何陳述，兩造固未提出任何資料供本院佐參，惟據上開證據資料所示者，倘反訴被告未發該函，則澳洲雪印公司當不至於停止與反訴原告之協商程序，進而拒絕銷售奶粉予反訴原告，是反訴被告之行為確係造成反訴原告無法自澳洲雪印公司進口奶粉之主要原因，尤應強調者，乃反訴原告係因此遭終極除名，易言之，反訴原告很有可能自此永遠無法再自澳洲雪印公司進口任何奶粉，是反訴原告所稱其受有相當損害等語，並非無據。反訴原告主張依兩造所簽訂之系爭合約書第㈢條約定，反訴被告第一年就系爭BOGENER系列奶粉之最低訂購量為十個二十呎貨櫃，反訴原告營業收入預計第一年至少損失一千七百六十六萬零一百六十元，第二年開始則損失二億一千一百九十二萬一千九百二十元，該營業收入以財政部國稅局頒布之同業利潤標準奶粉批發業之毛利率為百分之二十五為基準計算，反訴原告第一年至少損失獲利四百四十一萬五千零四十元，更遑論第二年、第三年之營業收益，為此訴請反訴被告賠償五百萬元等語。經查，兩造所簽訂之系爭合約書第㈢條確有上開約定，依系爭合約書所載，倘反訴被告依約履行，則反訴原告對反訴被告第一年所損失之營業額，以一個貨櫃可裝載一千零八箱，一箱有八罐奶粉，以一罐一百四十元價格計算，為一千一百二十八萬九千百六百元，第二年則損失一千三百五十四萬七千五百二十元，第三年損失之營業額為一千五百八十萬五千四百四十元，第四年之營業額為一千八百零六萬三千三百六十元（系爭合約書第㈢條約定第一年最低訂貨量十個二十呎貨櫃，之後三年每年成長二個貨櫃），合計四年所損失之營業額為五千八百七十萬五千九百二十元，該營業收入以財政部國稅局頒布之同業利潤標準奶粉批發業之毛利率為百分之二十五為基準計算，反訴原告四年來所損失之毛利為一千四百六十七萬六千四百八十元。然查，所謂毛利者，即指稅前盈餘而言，而依所得稅法第五條第五項第三款之規定，營利事業全年課稅所得額超過十萬元以上者，就其超過部分課徵百分之二十五營利事業所得稅，是反訴原告上開有關毛利之主張，尚需扣除百分之二十五營利事業所得稅，以四年毛利一千四百六十七萬六千四百八十元扣除百分之二十五營利事業所得稅後，其金額為一千一百萬零七千三百六十元，此部分金額即為淨利，即可分配之盈餘（會計作業上尚需扣除法定公積、特別公積等）。按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，此為民法第二百十六條所明定。本件反訴原告與反訴被告簽訂系爭經銷合約書，反訴被告依約定每年須向反訴原告訂購一定數量之產品，單以反訴原告與反訴被告系爭交易而言，反訴原告前四年所損失之稅後盈餘已達一千一百萬零七千三百六十元，此即為反訴原告可得預期之利益，其因反訴被告不當之舉止，致其無法獲得該利益，非不可視為係反訴原告所失之利益，是反訴原告訴請反訴被告賠償五百萬元等語，尚非無據，應予准許。
㈢假執行之宣告：
本件兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
㈣結論：反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年五月三十日
民事第二庭法官汪漢卿右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年五月三十日
法院書記官王儀