裁判字號：臺灣高等法院90年上字第872號民事判決
裁判日期：民國91年01月02日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決九十年度上字第八七二號
上訴人合家達建設股份有限公司法定代理人 劉仁雄 被上訴人甲○○訴訟代理人 陳秀鳳 右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十七日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第一八一九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應自民國八十八年七月一日起至移轉坐落臺北縣三重市○○○段菜寮小段三七四－八五號土地應有部分十萬分之五九○六登記與上訴人止，按月給付上訴人新臺幣叁佰叁拾肆元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之拾，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付自八十八年七月起至九十年十二月止損害金部分，於上訴人以新臺幣叁仟元；自九十一年一月起至移轉第二項登記止每月應付之損害金，於上訴人各以新臺幣壹佰元為被上訴人預供擔保後得假執行。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決不利上訴人部分廢棄。
右廢棄部分，被上訴人應自民國八十八年七月一日起至移轉坐落臺北縣三重市○○
○段菜寮小段三七四－八五號土地（下稱系爭土地）應有部分十萬分之五九○六登記與上訴人止，按月給付上訴人新臺幣（下同）二千七百五十元，並再給付上訴人一百零五萬九千一百元及自九十年四月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
聲請以供擔保為條件之假執行宣告。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：兩造合建契約第三條約定「雙方同意房屋分配，‧‧‧建物：⒈地上層部分：‧‧
‧‧‧‧‧，甲方（指被上訴人）分得出售坪叁樓二一‧六坪，但車位及車道坪數不含在內，因應另登記小公坪數。⒉地下層部分：‧‧‧‧‧‧‧，甲乙雙方各分得百分之五十。⒊除上述甲方分得之建物外，其餘全部歸乙方（指上訴人）分得。甲方分得之建物，包括附屬建物及樓梯間，配電室水箱突出物、發電機房、消防幫浦室、機械室等公共設施‧‧‧」，係就被上訴人分得建物實質內容為何而為約定，即被上訴人分得部分除主建物外，另含附屬建物、樓梯間等公共設施，其上所謂「售坪」係約明被上訴人分得地上層三樓部分之坪數。又「但車位及車道坪數不含在內，因應另登記小公坪數」之記載，係因該條文僅規範地上層建物部分，車位及車道不包含在地上層建物內，為使契約之權利義務明確化，方特別加以載明。
兩造協議書第二條約定「因建築師設計關係，乙方同意甲方分得房屋售坪數大於二
一‧六坪時，甲方以每坪新台幣十七萬元給付乙方。（售坪數含主建物及其他附屬建物所載之坪數）」，雖將原來「權狀總坪」之記載刪除，修正為「售坪」，係為統一合建契約書之用語，非被上訴人所指係雙方當事人有意變更契約之內容。
將契約條款與協議書約定合併解釋，所謂「售坪」係指出售坪數而言，包括主建物
、附屬建物、大、小公共設施，而車位及車道面積既登記於小公部分，當然包含於被上訴人所分得之建物坪數。
伊因被上訴人未依約移轉土地應有部分，致分得建物中一戶因無基地應有部分而無
法依原訂計畫出售而受有相當租金之損害，以被上訴人應移轉系爭土地面積八七平方公尺之十萬分之五九○六，按申報地價每平方公尺六萬元年息百分之十計算，每月受有相當於租金之損害二千五百七十元。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提上訴人與訴外人 陳正源 、 黃碧珠 所簽立之「預定房地買賣契約書」為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：兩造另訂協議書，約定伊分得售坪超過二一‧六坪時，應以每坪十七萬元補貼上訴
人，而協議書將原來之「權狀坪數」刪除，改以「售坪」代替，顯見兩者並不相同，售坪其實為台語之實坪之意，且兩造於協議書特別載明「售坪數含主建物及其他附屬建物所載之坪數」，而通常計算面積時，因主建物及附屬建物面積均會登記，易生爭執者為公共設施面積，兩造為杜絕將來糾紛，特別約定「售坪僅指主建物及附屬建物登記面積」，而非權狀面積。
兩造合建契約及協議書係同時訂立，均將原記載之「權狀坪數」修改為「售坪」，
，自無上訴人所指為統一合建書用語始修改，實係兩造就權狀坪數與售坪不同定義所達成共議之表現。
倘上訴人解釋售坪定義正確，伊確應再給付被上訴人一百零五萬九千一百元。
叁、證據：援用原審提出之證據。
理由
甲、程序方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰准上訴人之請求，為一造辯論而為判決，合先敘明。
乙、得心證之理由：上訴人起訴主張：兩造於八十五年十月三十日簽定合建契約，約定由被上訴人提供
其所有坐落於台北縣三重埔段菜寮小段三七四—一九、三七四—六三及三七四—八０號土地之全部與伊合建，嗣上開土地地號合併變更為三七四—三號及系爭土地。伊於八十八年六月間完成大樓結構體十二樓頂板，被上訴人應返還保證金三十四萬八千元而未返還，且據前開合建契約第三條第四項約定，被上訴人應將扣除所受分配建物占有之應有部分後，將系爭土地之應有部分即十萬分之五九０六移轉登記予伊，然被上訴人未依約履行，致伊受有分得之房屋無法出售之損害，而以相當於每月租金二千五百七十元為計算損害之標準。又依兩造於八十五年十月三十日簽立之協議書第二條約定，如被上訴人分得之房屋面積售坪數大於二一‧六坪時，應以每坪十七萬元計價予伊，而被上訴人實際上分得建物總面積合計為九五‧一三平方公尺，計二八‧七八坪，依協議應再給付伊房屋面積差額價款計一百二十二萬零六百元等情，爰本於兩造合建契約、協議書約定及債務不履行之規定，請求判命被上訴人應自八十八年七月一日起至將系爭土地應有部分十萬分之五九○六移轉登記與伊時止，按月給付二千七百五十元，並再給付房屋面積差額價款一百零五萬九千一百元及自九十年四月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（原審判命被上訴人將系爭土地應有部分十萬分之五九○六所有權移轉登記與上訴人，並給付上訴人保證金三十四萬八千元及房屋面積差額價款十六萬一千五百元並法定遲延利息部分，未據被上訴人聲明不服，又上訴人於原審請求按每月二萬四千元計算損害金，於本院就超過按每月二千七百五十元計算損害金部分未聲明不服）。
被上訴人則以：依兩造於八十五年十月三十日簽立之合建契約第三條第一項及同日
簽立之協議書第二條約定，建商與地主找補坪數之基礎，係以台語之「售坪」定之，即所謂「實坪」之義，即僅指主建物及附屬建物登記面積，而非權狀面積。換言之，即不包括公共設施在內，故上訴人計算雙方應找補面積差價之基礎有誤等語，資為抗辯。
依兩造不爭之陳述及兩造所提出之合建契約書、協議書、土地登記謄本、建物登記謄本，本院認定事實經過為：
㈠兩造於八十五年十月三十日簽定合建契約，約定由被上訴人提供所有前述三七四－
一九、三七四－六三及三七四－八地號土地與上訴人合建房屋，嗣上開土地經合併，合併後被上訴人就系爭土地之應有部分為十萬分之六九００。
㈡被上訴人分得系爭土地上一六三五九建號建物，已完成保存登記，其主建物面積為
五九‧七平方公尺；附屬建物面積為一四‧八四平方公尺、共同使用部分面積三三二０‧九九平方公尺，權利範圍為一萬分之六二（約合二０‧五九平方公尺）。
㈢合建契約書第三條第一項第一款原記載：「土地及房屋分配方式：‧‧‧建物：１
地上層部分，採水平分配方式，甲方（即被上訴人）分得（空白處）由下往上分配之（權狀坪數）」，嗣將「由下往上分配之（權狀坪數）」等字樣刪除，於空白處以手寫方式記載「出售坪叁樓二一‧六坪，但車位及車道坪數不含在內，因應另登記小公坪數。」；同條項第三款約定：「甲方分得之建物包括附屬建物及樓梯間，配電室水箱突出物，發電機房、幫浦室及機械室等公共設施」；第三條第三項：「甲方實際分得之房屋所有權狀面積與本條第一款（應係「項」）所分配之面積不符時，就該總減少或總超過部分之面積雙方同意按乙方公開銷售價格九五折計算差額，‧‧‧。」；第三條第四項：「於乙方（上訴人）規劃新建大廈而取得建築執照時，甲方應將辦理本案土地合併及分割必須證件用印交付乙方，並配合辦理本合建土地合併分割手續，於本棟大樓十二樓完成頂板時，甲方應將乙方應分得土地持分，過戶予乙方或乙方指定之人，同時甲方應將起造人之產權登記文件交付乙方辦理房屋保存登記。」。
㈣兩造於簽立合建契約之同日另立協議書，其第一條原記載：「乙方同意甲方在此合
建案分得機械車位壹個」，嗣以手寫方式加載「並可從建方可分得之車位中再優先選擇其中壹個車位」；第二條原記載：「因建築師設計關係，乙方同意甲方所分得之房屋若【權狀總坪】數大於二一．六坪時，甲方以每坪新台幣壹拾【捌】萬元付予乙方。（【權狀總坪】數含主建物及其他附屬物所附載之坪數）」，嗣將上述【權狀總坪】、【捌】字樣刪除後，以手寫方式記載為【售坪】、【柒】；第三條約定「此協議書如外流則雙方同意合建條件，比照同地號之地主」。
貳、本件爭點及本院判斷兩造合建契約及協議書所定「售坪」之真意？被上訴人應否給付上訴人房屋面積差
額貼補款？㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條
定有明文，所謂探求當事人之真意，應通觀當時之事實及其他一切證據資料為其判斷、不得僅拘泥於字面致失真意，最高法院著有十八年上字第一七二七號判例、十九年上字第二八號判例、十九年上字第五八號判例、十九年上字第四五三號判例及三十九年台上字第一０五三號判例可資參照。
㈡查：兩造於八十五年十月三十日同日訂立合建契約書及協議書，就被上訴人應分得
房屋面積，將原來「權狀坪」刪改為「出售坪」或「售坪」，則關於「售坪」與「出售坪」之範圍，應為一致解釋，且兩造既特別將「權狀坪」刪除，改以手寫「售坪」或「出售坪」，並於協議書約定「售坪」範圍，另於合建契約書第三條保留「所有權狀面積」字樣，足見兩造立約時，就所謂「售坪」與「權狀坪數」之意義應有所區隔，否則不僅造成契約用語前後不一，更屬多此一舉。上訴人主張：將原來「權狀總坪」之記載刪除，修正為「售坪」，係為統一合建契約書之用語，非有意變更契約之內容云云，尚難採信。
㈢兩造於合建契約第三條第一項既約定被上訴人「分得出售坪叁樓二一‧六坪，但車
位及車道坪數不含在內，因應另登記小公坪數。」，從契約文字觀之，被上訴人所分得之面積應不包括登記為小公坪數之車位及車道使用面積在內，且上訴人於協議書另同意被上訴人除原來車位外，可從被上訴人分得車位中再多分得一個車位，並要求被上訴人不得將協議書外流，否則合建條件即比照同地號其他地主，顯然上訴人有意使被上訴人分得面積較其他地主優厚，如將被上訴人分得兩個車位均算入其應分配房屋面積之內，被上訴人所得分配之主建物面積反而較為不利，則依當事人真意，亦不應將被上訴人分得車位及車道坪數包含於所謂出售坪數在內。上訴人所主張：合建契約所謂「出售坪」係約明被上訴人分得地上層三樓部分之坪數，至「車位及車道坪數不含在內，因應另登記小公坪數」之記載則係因該條僅規範被上訴人分得地上層建物部分，車位及車道不包含在地上層建物內，為使契約之權利義務明確化，方特別加以載明等語，尚無可取。
㈣系爭合建契約書第三條第一項第三款固約定：「甲方（即被上訴人）分得之建物包
括附屬建物及樓梯間，配電室水箱突出物，發電機房、幫浦室及機械室等公共設施」，然本款僅係約定被上訴人實際上可分得之部分，與兩造約定為找補差價基準之面積為何無涉，至於公寓大廈管理條例第四條第二項，僅在規定專有部分不得與其所有建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔而已，兩造間就找補房屋價之標準所為之約定，既與該條無涉，亦無從比附援引該條作為解釋雙方真意之依據。兩造既於協議書明白約定「售坪數含主建物及其他附屬建物所附載之坪數」，且車位、車道坪數屬小公面積，並不包括於售坪數中已如前述，則依首開法條及判例意旨，兩造所約定「出售坪」、「售坪」真意，應僅包括主建物及附屬建物所登記之面積，不包括公共設施面積。
㈤被上訴人分得建物，其主建物面積為五九‧七平方公尺、附屬建物（陽台）面積為
十四‧八四平方公尺，合計七四‧五四平方公尺（59.7+14.84=74.54），折合二二‧五五坪（74.54÷3.3057＝22.5489，小數點以下第三位四捨五入），有建築改良物所有權狀可按，其與二一‧六坪之差額計０‧九五坪（22.55－21.6＝0.95），以每坪十七萬元計算，被上訴人應找補上訴人之差價計十六萬一千五百元（000000×0.95＝161500），上訴人主張：被上訴人應再找補其一百零五萬九千一百元云云，自不足採信。
上訴人是否因上訴人未移轉系爭土地應有部分而受有損害？如受有損害，其應賠償
金額為何？㈠上訴人於原審請求被上訴人將系爭土地面積八十七平方公尺、應有部分十萬分之五
九○六所有權移轉登記予伊，已經原判決判決勝訴，被上訴人就此部分並未上訴，惟迄未辦理移轉登記，為被上訴人所不爭。
㈡按專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應
有部分分離而為移轉或設定負擔，公寓大廈管理條例第四條第二項定有明文。上訴人主張：因被上訴人遲延移轉土地所有權應有部分予上訴人，致上訴人所有之建物（建物門牌為台北縣三重市○○路○段○○號一三樓之五）一戶無法出售等事實，業據其提出建物登記謄本一紙為憑，並為被上訴人所不爭。參酌上訴人為建商，本以建屋出售為營利之來源，因被上訴人遲延履行移轉系爭建物基地所有權應有部分致依法不能處分系爭建物，應認上訴人因而受有損害。
㈢查：上訴人以被上訴人應移轉土地面積八十七平方公尺之十萬分之五九○六按公告
土地現值（上訴人誤書為申報地價）每平方公尺六萬元年息百分之十計算，主張每月受有相當於租金二千五百七十元之損害。惟上訴人所主張之損害，係因被上訴人遲延履行移轉上訴人所分配之建物應使用基地所有權應有部分致依法不能處分建物及土地所發生，而租金在性質上本屬使用系爭建物及基地之對價，故上訴人因不能處分建物及基地所受損害額，與因不能使用系爭建物所受相當於租金損害之數額，究屬兩事。況上訴人雖遲未受移轉建物之基地應有部分致不能將房地出售獲利，然依兩造合建契約，系爭建物座落於被上訴人所有（應有部分）之基地上，仍屬有權占有，上訴人並非不能對系爭建物加以使用、收益，故尚難以相當租金之損害為上訴人因不能處分系爭建物所受損害之標準。
㈣惟按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌
一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項訂有明文。上訴人雖有建物所有權，並得使用建物而收益，惟因無基地應有部分而不能處分房地之損害，實際上甚難證明。茲審酌上訴人因被上訴人之遲延移轉所有權，致不能出售系爭土地應有部分，認以系爭土地應有部分之申報地價，按法定遲延利息即年息百分之五，為計算上訴人所受損害最低數額尚屬為當。而系爭土地面積為八十七平方公尺，八十九年度申報地價為每平方公尺一萬五千六百元，有土地登記謄本一紙在卷可稽，則以被上訴人應移轉予上訴人之系爭土地應有部分為十萬分之五九○六即五‧一四平方公尺（８７×５９０６／１００００＝５．１４），本件上訴人所受損害數額為每月三百三十四元（計算方法：５．１４×１５６００（元／平方公尺）×５％÷１２＝３３４．１，小數點以下四捨五入）。
綜上所述，上訴人依債務不履行規定，請求被上訴人應自八十八年七月一日起至移
轉登記系爭土地應有部分十萬分之五九○六與上訴人止，按月給付上訴人三百三十四元之損害賠償，即為正當，應予准許，逾此所為請求，不應准許。又上訴人請求被上訴人再補償房屋面積差額一百零五萬九千一百元及其法定遲延利息部分，於法尚有未合，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之假執行宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第三百八十五條第
一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年一月二日
民事第五庭
審判長法官黃熙嫣
法官詹文馨法官鄭傑夫右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年一月七日
書記官劉家聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。