裁判字號：臺灣高等法院90年上字第394號民事判決
裁判日期：民國91年01月02日
裁判案由：損害賠償
台灣高等法院民事判決九十年度上字第三九四號
上訴人甲○○送達代收人 黃秋田 律師被上訴人新竹國際商業銀行股份有限公司法定代理人 詹宣勇 訴訟代理人 潘欣怡 右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年三月十五日臺灣新竹地方法院八十九年度訴字第七二七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰陸拾貳萬玖仟捌佰貳拾元，及自民國八十九年十月十七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之八十二，餘由上訴人負擔。
本判決所命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣捌拾柒萬柒仟元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣貳佰陸拾貳萬玖仟捌佰貳拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三百二十二萬四千三百一十元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起迄清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者茲引用外，補稱略以：
(一)訴外人奎引有限公司前於民國(下同)八十二年五月十一日向被上訴人借款五百萬元，邀同上訴人擔任連帶保證人。當時奎引有限公司(以下簡稱奎引公司)由公司法定代理人 李明芬 另提供坐○○○鄉○○段第一一九三地號、第一一九四地號、第一一九四之一地號及第一○八四地號等四筆土地及其上建號第○○一七四號建物以為前述借款之擔保，被上訴人等並申請新竹縣竹北地政事務所就前述擔保物以八十二年五月四日收件字第八六九五號完成本金最高限額七百五十萬元之抵押權設定登記。嗣因債務人未正常繳息，被上訴人乃向台灣新竹地方法院聲請核發八十五年促字第六九九六號支付命令確定在案。訴外人奎引公司乃積極處理債務清償事宜，被上訴人在協調過程中曾告知奎引公司法定代理人李明芬要求上訴人需另行給付三十萬予被上訴人，始可免除上訴人之連帶保證責任。然李明芬明確地向被上訴人表示，為免抵押權塗銷後，連帶保證人尚需負擔連帶保證責任起見，故請被上訴人於抵押權所擔保之債權全數獲償後，始得塗銷系爭抵押權（此業據證人李明芬證稱屬實在卷）。然被上訴人猶執意孤行，未理會李明芬之意見，擅自於前述抵押權未獲全數清償前同意予以塗銷，嗣又為滿足其債權，持台灣新竹地方法院八十五年度促字第六九九六號支付命令及確定證明，向台灣新竹地方法院聲請就上訴人當時所有之坐落新竹縣○○鄉○○段一二三之一二地號○○○鄉○○段○○○○號）及同段第一二三之四地號○○○鄉○○段○○○○號）土地二筆，以八十八年度執字第一二二一號進行強制執行程序。台灣新竹地方法院民事執行處受理本案後，雖曾於八十八年四月二十日及同年五月十五日寄發鑑價通知及詢價通知予上訴人，惟因上訴人實際上並未居住於當時之戶籍地址「新竹縣湖口鄉孝勢村十鄰下北勢六五之二號」，乃未受領該通知文件之送達。迨八十八年十月十九日同法院寄發拍賣通知時，因適巧上訴人之妻子回返戶籍地，始受領該文件，知悉系爭土地強制執行程序之進行。上訴人為維護自身權益，即於同年十一月五日向台灣新竹地方法院民事執行處具狀聲明異議，並與被上訴人展開協商，惟因台灣新竹地方法院於同月十八日筆錄中告知該異議不停止強制執行程序之進行，要上訴人另行訴訟處理。由於上訴人不諳法律程序，且當時訴訟己來不及，乃致系爭土地於八十八年十一月二十三日由第三人 鄭惠娥 拍定。被上訴人了解事態之嚴重，於八十八年十二月十五日具狀欲撤回強制執行程序，然因第三人不表贊同，故無任何結果。此等事實經過，合先敘明。
(二)原審認定上訴人應負擔連帶保證人之責，無非係以依卷附借據背面之借款約定條款第十二條約定，連帶保證人非至借款責任完全消滅後，保證責任不歸消滅，及第十三條約定，上訴人聲明自願依債編第二十四節保證各法條內有關保證人之權利悉行拋棄，再加上該條款第九條明定「如借款人與貴行協商後，貴行即使返還該債務人所提供之擔保之全部或一部份時，保證人仍負連帶保證之責，絕無異議。」等為據。然依消費者保護法第二條規定，定型化契約係指企業經營者與不特定多數人訂立契約之用，而單方預先擬定之契約條款，本件被上訴人為金融機構，業務範圍中即包括放款業務，其為與不特定之多數人訂立契約而預先擬定卷附借款約定條款，供借款人及借款人之連帶保證人借款時使用，則該借款約定條款顯屬定型化契約無疑。依消費者保護法第十一條規定：「企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。」「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。」同法第十二條第一項規定：「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。」同條第二項第一款、第二款規定：「違反平等互惠原則者。」「條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。」均推定為顯失公平。按「債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任。」為民法第七百五十一條所明定，究其立法目的係在保護保證人之利益。而「上訴人將擔保物全部返還於主債務人，無論其所調換之擔保物價值究為若干，既係拋棄為其債權擔保之物權，依民法第七百五十一條之規定，被上訴人即保證人自應就上訴人所拋棄權利之限度內，免其責任。」亦有最高法院四十四年度台上字第六五九號判例可稽。本件被上訴人依前述事實之說明，既已拋棄本筆放款之擔保物權，依民法第七百五十一條及最高法院四十四年度台上字第六五九號判例意旨，上訴人於被上訴人所拋棄之本金七百五十萬元之抵押權限度內應免除保證責任可明。然被上訴人片面考慮其求償之便利性，於借款約定條款中載明上訴人拋棄債編第二十四節保證人之一切權利，其結果不僅使上訴人之責任無限擴大，也有違保證債務之補充性之立法原則，依前述之消費者保護法之相關規定，應屬無效可明。
又查保證債務具有從屬性及補充性為學界之通說。從屬性者，保證債務之成立與存在，以主債務之成立與存在為前提，故保證人之負擔，不得逾主債務之範圍（民法第七百四十一條參照）；主債務人所有之抗辯，保證人得主張之，主債務人拋棄其抗辯時，保證人仍得主張之（民法第七百四十二條參照）；主債權移轉時，保證債權亦隨同移轉（民法第二百九十五條第一項前段參照）。補充性質，保證人原則上僅於主債務人不履行債務時，始代負履行之責任，故保證人得主張先訴抗辯（民法七百四十五條參照）；債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任（民法第七百五十一條參照），此外保證人於民法第七百五十二條至第七百五十五條規定之情形下，亦得免除其保證責任。前述從屬性及補充性乃保證契約之本質，而法律所定之抗辯權，亦係兼顧保證人正當利益所必需。此等抗辯之規定，原則上為任意規定，惟若債權人以定型化約款，概括地剝奪保證人所得主張之一切抗辯權者，顯與保證契約之本質相背，且嚴重妨礙保證人之正當利益，不符誠信原則，從而此種約款依消費者保護法第十二條之規定，顯亦無效可明。且上訴人認為定型化契約之特色，即在排除民法之任意規定，倘若謂被上訴人定型化條款得有效排除保證之任意規定，則幾無無效之定型化約款，從而消費者保護法之立法目的亦蕩然無存可明也。故系爭「借款約定條款」中有關保證責任之約定應屬無效益明。
(三)再按民法第一百四十八條第一項、第二項規定：「權利之行使，不得以損害他人為主要目的。」「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」本件抵押權塗銷前，被上訴人曾與證人奎引公司之法定代理人李明芬聯絡，要求上訴人需另行給付三十萬元與被上訴人始可免除上訴人等之連帶保證責任，然李明芬表示為免抵押權塗銷後，連帶保證人尚需負擔連帶保證責任起見，請被上訴人於抵押債權全數獲償後，始得塗銷系爭抵押權。被上訴人對上述意見不予置理，擅自同意於未獲全數清償前予以塗銷抵押權，塗銷後又為其債權之滿足，再就上訴人之系爭土地為強制執行，則其所為顯背於誠信原則，自屬具有不法可言。又自強制執行之程序中顯示，被上訴人願撤回本件強制執行程序，顯亦承認自身存有故意或過失，始可能為之，否則渠於債權未獲得滿足前，又豈願為強制執行程序撤回之意思表示？另依卷附借款約定條款第九條約定：「如借款人與貴行協商後，貴行即使返還該債務人所提供之擔保品之全部或一部分時，保證人仍負連帶保證之責，絕無異議。」本件依前所述，李明芬或其所代表之奎引公司並未同意被上訴人於部分清償後即塗銷系爭抵押權，則被上訴人於協調未果之情形下，擅將該抵押權於未經全數清償之情形下允以塗銷，顯與借款約定條款第九條之約定不符，從而被上訴人應無權引用借款約定條款第九條後段之約定，要求上訴人負擔連帶保證責任至明。且按系爭抵押權所擔保者為本金最高限額七百五十萬元之抵押權，奎引有限公司所積欠之貸款本息計算至八十八年一月二十七日（即被上訴人准予塗銷抵押權之時），僅有六百六十萬七千二百六十九元，就該擔保物而言，被上訴人之債權應可全額獲得滿足，實無再對上訴人為強制執行之必要。另按系爭抵押擔保品當時出售之價金為新台幣九百餘萬元，足見抵押品部分仍有該價值存在，乃被上訴人未善盡職責，故於未經借款人同意之情形下，擅將抵押權准予塗銷，其權利之行使亦有不當至明。
(四)末按卷附借款約定條款中保證責任約定不利於上訴人之部份應屬無效，且被上訴人之行為也屬權利濫用及背於誠信原則已如前述。被上訴人為圖其自身利益，致上訴人之權益受到侵害，而此受侵害之結果與被上訴人之行為間具有因果關係，上訴人自可依民法第一百八十四條之規定，向被上訴人請求損害賠償可明。查上訴人所有前述二筆土地，面臨大馬路，臨近私立中國技術學院，極具發展潛力，拍賣當時市價約價值三百五十萬元（市價確有此行情，但難以舉證，然依卷附聯揚不動產鑑定有限公司之鑑定報告，市值至少有三百一十七萬七千五百二十一元），扣除拍賣分配金額中，上訴人領回之七萬四千六百八十三元，清償湖口農會貸款二十萬一千零七元，總計上訴人受有三百二十二萬四千三百一十元之損失，為此茲請求該金額及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起迄清償日止，按年息百分之五計算之法定利息。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者茲引用外，補稱略以：
(一)本件債務係由訴外人奎引公司於八十二年五月十一日向被上訴人貸款設定最高限額七百五十萬元之抵押權，由上訴人甲○○為連帶保證人，與被上訴人訂立借款五百萬元借據。依借據契約條款借款人應將所欠金額按月分期攤還，逾期一次即喪失分期攤還之權利，應將所欠之消費貸款全數一次清償。詎料主借款人即訴外人奎引公司繳款至八十五年八月間止，自八十五年九月起即未依約繳款，依約應將尚欠金額全數一次清償。依據民法第二七三條第一、二項規定連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人，或數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務為全部履行前，全體債務人仍負連帶責任。上訴人甲○○為本件債務之連帶保證人，依法即應連帶負擔本件借款所尚欠之金額。被上訴人依法訴追其清償債務之責未有不妥之情事。
(二)次按，本件借款訴外人奎引公司於八十七年間與被上訴人協議和解還款，被上訴人因而受理其申請而向總行請求批示，依據被上訴人總行批覆書所示，要求第三人須代償五百三十三萬六千五百四十元整後，被上訴人同意拋棄最高限額七百五十萬元之抵押債權，對於上訴人部分則須代償其中不足額一百萬元後同意免除其連帶保證之責，經查第三人於八十八年一月二十七日有代償並入款五百三十三萬六千五百四十元，被上訴人於扣款後本件借款尚欠一百二十七萬零七百二十九元，一被上訴人批示指出上訴人應於八十八年一月三十一日前代償訴外人所扣繳不足額一百萬元後始免除其連帶保證責任，上訴人並未於期限內履行，故被上訴人就本借款不足額部分向上訴人之不動產提出強制執行以利債務之清償。
(三)末按，被上訴人之授信審查批覆書，乃係債務人有繳款困難仍有還款之誠意時，經申請由被上訴人公司之總行批示按債務人之現實情況而作。惟本件債務本金尚欠五百萬元整，及自八十五年八月二十一日起至清償日止，按年息百分之十一點一○計算之利息，暨至八十五年九月二十一日起至清償日止，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算違約金。查被上訴人之授信條件批覆書，僅需上訴人代償一百萬元即可免除其連帶保證之責，況上訴人之代償責任並未超過本件債務總額部分，是故並未違反平等互惠及誠信原則。上訴人卻未於期限內履行，依約上訴人之連帶保證責任自應與主債務人負擔同一債務責任，而本件債務於八十八年一月二十七日受償五百三十三萬六千五百四十元整，尚欠一百二十七萬零七百二十九元，被上訴人就剩餘債務部分依法向連帶保證人即上訴人求償，即無不當。
理由
一、本件上訴人起訴主張：坐落新竹縣○○鄉○○段一二三之一二地號、地目田、面積一七八平方公尺；及同段一二三之四０地號、地目田、面積一八平方公尺土地，原係屬上訴人所有，經被上訴人聲請台灣新竹地方法院八十八年度執字第一二二一號強制執行事件，於八十八年十一月二十三日第一次拍賣以二百萬元，由第三人鄭惠娥拍定取得。被上訴人係以該院八十五年度促字第六九九六號支付命令及確定證明為執行名義，其據以聲請核發該支付命令，則係以第三人奎引公司於八十二年五月十一日向被上訴人借款五百萬元之借據為依據，並以新竹縣竹北地政事務所八十二年五月四日收件字第八六九五號本金最高限額七百五十萬元抵押權設定登記為擔保放款。而上開抵押權後因債務全部清償為由，由抵押權人即被上訴人出具抵押權塗銷同意書予以塗銷，且已塗銷。上訴人依民法第七百五十一條規定，債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任。則被上訴人既出具抵押權塗銷同意書予以塗銷，自可認係拋棄為其債權擔保之物權，則為保證人之上訴人，於本金七百五十萬元內亦同免其責。上訴人所有前揭不動產經聯揚不動產鑑定有限公司鑑定結果，即有三百十七萬七千五百二十一元之價值，但拍賣當時市場價格為三百五十萬元，扣除上訴人領回七萬四千六百八十三元、清償湖口農會之貸款二十萬一千零七元，爰請求被上訴人賠償原告三百二十二萬四千三百十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以被上訴人於第三人上訴人請求和解時，被上訴人曾批示要求，第三人須代償五百三十三萬六千五百四十元後，被上訴人始同意拋棄該最高限額七百五十萬元之抵押權，至上訴人部分，則須償扣上述清償款後之不足額（共一百二十七萬八千零二十九元）其中一百萬元後，則同意免其連帶保證責任，而被上訴人其餘請求拋棄。詎當第三人依約給付時，因地政事務所不同意以「拋棄抵押權保留債權」為由，拒絕受理該抵押權塗銷之申請，致被上訴人以「清償債務」之名方得受理。本該債務並非已不存在。上訴人未依約於八十八年一月三十一日前履行，故被上訴人事後就其所有不動產提出強制執行，並非無理由等語置辯。
三、經查上訴人主張坐落新竹縣○○鄉○○段一二三之一二地號、地目田、面積一七八平方公尺；及同段一二三之四０地號、地目田、面積一八平方公尺土地，原係屬上訴人所有，經被上訴人聲請台灣新竹地方法院八十八年度執字第一二二一號強制執行事件，於八十八年十一月二十三日第一次拍賣以二百萬元，由第三人鄭惠娥拍定取得。被上訴人係以該院八十五年度促字第六九九六號支付命令及確定證明為執行名義，其據以聲請核發該支付命令，則係以第三人奎引公司於八十二年五月十一日向上訴人借款五百萬元之借據為依據，並以新竹縣竹北地政事務所八十二年五月四日收件字第八六九五號本金最高限額七百五十萬元抵押權設定登記為擔保放款。而上開抵押權後因債務全部清償為由，由抵押權人即被上訴人出具抵押權塗銷同意書予以塗銷，且已塗銷等事實，為兩造所不爭執，並有分配表、借據、抵押權塗銷同意書、等影本在卷可稽(見原審卷第八、一二、一七頁)，並經調閱上開執行卷查明屬實，自堪信為真實。
四、按債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任，民法第七百五十一條定有明文。則被上訴人既已出具抵押權塗銷同意書予以塗銷，應認係拋棄為其債權擔保之物權，則為保證人之上訴人，於本金七百五十萬元內自亦同免其責。被上訴人雖以依卷附借據背面之借款約定條款第十二條約定，連帶保證人非至借款責任完全消滅後，保證責任不歸消滅，及第十三條約定，上訴人聲明自願依債編第二十四節保證各法條內有關保證人之權利悉行拋棄，再加上該條款第九條明定「如借款人與貴行協商後，貴行即使返還該債務人所提供之擔保之全部或一部份時，保證人仍負連帶保證之責，絕無異議。」，且事後上訴人已應被上訴人之要求，同意代償債務一百二十七萬七百二十九元中之一百萬元等為由，認上訴人仍應負連帶保證之責等語置辯，並提出授信審查批覆書為證。惟為上訴人所否認。且依消費者保護法第二條規定，定型化契約係指企業經營者與不特定多數人訂立契約之用，而單方預先擬定之契約條款，本件被上訴人為金融機構，業務範圍中即包括放款業務，其為與不特定之多數人訂立契約而預先擬定卷附借款約定條款，供借款人及借款人之連帶保證人借款時使用，則該借款約定條款顯屬定型化契約。依消費者保護法第十一條規定：「企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。」「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。」同法第十二條第一項規定：「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。」同條第二項第一款、第二款規定：「違反平等互惠原則者。」「條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。」均推定為顯失公平。按「債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任。」為民法第七百五十一條所明定，究其立法意旨無非在保護保證人之利益。而「上訴人將擔保物全部返還於主債務人，無論其所調換之擔保物價值究為若干，既係拋棄為其債權擔保之物權，依民法第七百五十一條之規定，被上訴人即保證人自應就上訴人所拋棄權利之限度內，免其責任。」亦有最高法院四十四年度台上字第六五九號判例可稽。如上所述，本件被上訴人既已拋棄本筆放款之擔保物權，揆諸首揭說明，上訴人於被上訴人所拋棄之本金七百五十萬元之抵押權限度內應免除保證責任。本件被上訴人片面考慮其求償之便利性，於借款約定條款中載明上訴人拋棄債編第二十四節保證人之一切權利，其結果不僅使上訴人之責任無限擴大，也有違保證債務之補充性之立法原則，依前述之消費者保護法之相關規定，應認該約定為無效。又查保證債務具有從屬性及補充性，從屬性者，保證債務之成立與存在，以主債務之成立與存在為前提，故保證人之負擔，不得逾主債務之範圍（民法第七百四十一條參照）；主債務人所有之抗辯，保證人得主張之，主債務人拋棄其抗辯時，保證人仍得主張之（民法第七百四十二條參照）；主債權移轉時，保證債權亦隨同移轉（民法第二百九十五條第一項前段參照）。補充性質，保證人原則上僅於主債務人不履行債務時，始代負履行之責任，故保證人得主張先訴抗辯（民法七百四十五條參照）；債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任（民法第七百五十一條參照），此外保證人於民法第七百五十二條至第七百五十五條規定之情形下，亦得免除其保證責任。前述從屬性及補充性乃保證契約之本質，而法律所定之抗辯權，亦係兼顧保證人正當利益所必需。此等抗辯之規定，原則上為任意規定，惟若債權人以定型化約款，概括地剝奪保證人所得主張之一切抗辯權者，顯與保證契約之本質相背，且嚴重妨礙保證人之正當利益，不符誠信原則，從而此種約定條款，依前述消費者保護法第十二條之規定，顯應認為無效。再按民法第一百四十八條第一項、第二項規定：「權利之行使，不得…以損害他人為主要目的。」「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，且查本件抵押權塗銷前，被上訴人曾與證人奎引公司之法定代理人李明芬聯絡，要求上訴人需另行給付三十萬元與被上訴人始可免除上訴人等之連帶保證責任，然李明芬表示為免抵押權塗銷後，連帶保證人尚需負擔連帶保證責任起見，請被上訴人於抵押債權全數獲償後，始得塗銷系爭抵押權之事實，亦據證人李明芬於本院審理中到庭結證無訛(見本院卷第四十四、四十五、四十六頁)，自堪信為真，而被上訴人上述銀行授信審查批覆書乃其銀行之內部文書，被上訴人既未能舉證證明該批覆書所載上訴人願代償上述債務其中不足額一百萬元之約定，係經上訴人同意，自難認被上訴人上述所辯為可採。是被上訴人對證人李明芬上述意見不予置理，擅自同意於未獲全數清償前予以塗銷抵押權，塗銷後又為其債權之滿足，再就上訴人之系爭土地為強制執行，則其所為顯背於誠信原則，自屬具有不法可言。又自強制執行之程序中顯示，被上訴人願撤回本件強制執行程序，顯亦承認自身存有故意或過失，始可能為之，否則渠於債權未獲得滿足前，又豈願為強制執行程序撤回之意思表示？另依卷附借款約定條款第九條約定：「如借款人與貴行協商後，貴行即使返還該債務人所提供之擔保品之全部或一部分時，保證人仍負連帶保證之責，絕無異議」。本件依前所述，李明芬或其所代表之奎引公司並未同意被上訴人於部分清償後即塗銷系爭抵押權，則被上訴人於協調未果之情形下，擅將該抵押權於未經全數清償之情形下允以塗銷，顯與借款約定條款第九條之約定不符，從而被上訴人引用借款約定條款第九條後段之約定，要求上訴人負擔連帶保證責任自屬無據。
五、末按，依卷附借款約定條款中保證責任約定不利於上訴人之部份應屬無效，且被上訴人之行為也屬權利濫用及背於誠信原則，已如前述。被上訴人為圖其自身利益，致上訴人之權益受到侵害，而此受侵害之結果與被上訴人之行為間具有因果關係，從而上訴人依民法第一百八十四條之規定，向被上訴人請求損害賠償，於法並無不合。經查上訴人所有前述二筆土地，面臨大馬路，臨近私立中國技術學院，極具發展潛力，拍賣當時市值至少有三百一十七萬七千五百二十一元，此有卷附聯揚不動產鑑定有限公司之鑑定報告可稽(見原審卷第二十五頁，系爭一二三之時二地號土地登記簿謄本所載面積為一七八平方公尺，該鑑定報告所載面積為一七九點八五平方公尺，此乃因土地重測之故)，上訴人主張系爭土地當時市值約三百五十萬元，然為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證以實其說，是其此部份之主張為不可採，應認系爭土地當時價值為三百一十七萬七千五百二十一元。惟查上述拍賣經分配結果，分配金額中繳付土地增值稅二十七萬二千零一十一元，上訴人領回七萬四千六百八十三元，清償湖口農會貸款二十萬一千零七元乙節，復為兩造所不爭執，並有分配表影本附卷足憑，而此均非上訴人所受損害，均應自上開分配金額中扣除，是總計上訴人受有二百六十二萬九千八百二十元之損失，堪予認定。從而上訴人主張被上訴人應賠償其二百六十二萬九千八百二十元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即八十九年十月十七日起至清償日止，按週年率百分之五計算之利息，為有理由，應准許之。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證，已臻明確，兩造其餘陳述、舉證，與判決之結果，已不生影響，因不另贅論，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年一月二日
民事第二庭
審判長法官尤豐彥
法官翁昭蓉法官魏麗娟右正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
上訴人不得上訴。
中華民國九十一年一月二日
書記官曾瓊安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。