裁判字號：臺灣高等法院90年上字第1118號民事判決
裁判日期：民國91年01月02日
裁判案由：給付貨款
台灣高等法院民事判決九十年度上字第一一一八號
上訴人威信中國有限公司法定代理人 張俊璋 法定代理人 陳束學 訴訟代理人 陳束發
楊淑慧 右當事人間給付貨款事件，上訴人對於中華民國九十年九月十四日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第四一六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡關於本訴部分，被上訴人應給付上訴人美金三萬五千二百五十元，及自民國八十九年十二月八日起至清償日止，按年利率百分之十二計算之利息。㈢關於反訴部分，被上訴人在第一審之反訴駁回。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）關於本訴部分㈠原審判決對於「NOCLAIM」之解釋認知有錯誤，其意應為上「不能索賠」，尤其
「CLAIM」在一般社會上係為「索賠」或「理賠」之意。原審判決復未適用民法第三百六十六條之規定「以特約免除或限制出賣人關於權利或物之瑕疵擔保義務者，如出賣人故意不告知其瑕疵，其特約為無效」，本件合約上「NOCLAIM」之記載係一般買賣契約之特約條款，「NOCLAIM」亦即上訴人與被上訴人以特約之方式免除出賣人之物之瑕疵擔保義務。且上訴人與被上訴人以往之契約中，均未有「NOCLAIM」之記載，更可證「NOCLAIM」確係合約中之特約條款，上訴人自無須負物之瑕疵擔保責任。
㈡系爭貨物出貨原廠公司已來函明確表示系爭貨物四十七噸分別盛於四十個八角形
紙箱內的ＨＩＰＳ雜色粒子混有大約百分之五ＧＰＰＳ粒子，而每個紙箱內可能含有超過或少於百分之五ＧＰＰＳ粒子，因此以每個紙箱中的ＧＰＰＳ含量來計算一個平均ＧＰＰＳ含量之百分比不正確。故有關本件ＧＰＰＳ原料之含量確係為何，仍應有公正單位代為檢驗方為妥適。兩造過去交易，上訴人願同意瑕疵折讓貨款，係因原料生產商確認該品質有瑕疵，上訴人方同意折讓貨款，本件原料生產商已明確來函表示被上訴人之檢驗方法不正確，自不能以先前交易之檢驗方法為依據。
㈢本件之爭執點應在於ＨＩＰＳ均勻混合若超過百分之五ＧＰＰＳ，是否會使被上
訴人所生產之產品過脆，缺乏韌性，鎖上螺絲後易造成產品斷裂或龜裂，而非原審判決所謂ＨＩＰＳ原料短少約一點九公噸。依通常觀念，應已逾越可容許之誤差範圍而已構成品質﹙數量﹚上之瑕疵。而出賣人出賣特定物所含之數量短少，不會使物之價值、效用或品質有所欠缺者，即不構成瑕疵，故本件ＧＰＰＳ原料之含量縱為百分之九點零三二五，其是否會造成被上訴人產品品質上之缺陷仍有待認定。且被上訴人並未事先告知上訴人其所生產之產品為何，上訴人作為供應商，不可能保證對方買的原料必定能做出他所生產的產品，合約中並無特定用途。況被上訴人自承上訴人曾同意對被上訴人所主張之瑕疵折讓貨款，而果如被上訴人所言，ＧＰＰＳ若超過百分之五，將使產品過脆斷裂或龜裂；低於百分之五，則產品會過軟易變形，則上訴人給付之ＧＰＰＳ原料之含量不符百分之五應屬廢物，被上訴人又何須與上訴人達成折讓貨款之合意？顯見ＧＰＰＳ原料之含量約定為ａｐｐｒｏｘ「大約」百分之五僅是概括值，縱ＧＰＰＳ原料之含量超過百分之五也符合契約之約定，亦不致使被上訴人無法使用該原料。
貳、關於反訴部分
（一）被上訴人之檢驗方法不正確。
（二）本件系爭貨物縱有瑕疵存在，然依民法第三百六十六條規定：「以特約免除或限制出賣人關於權利或物之瑕疵擔保義務者，如出賣人故意不告知其瑕疵，其特約為無效。」查上訴人與被上訴人合約之末款(第十四條)訂明：「此貨為副牌料，NOCLAIM」。「NOCLAIM」即不能索賠之意，且「NOCLAIM」之記載係一般買賣契約之特約條款，故上訴人與被上訴人特於契約之末款約定為：「此貨為副牌料，NOCLAIM」，亦即「NOCLAIM」﹙不能索賠﹚係上訴人與被上訴人以特約之方式免除出賣人之瑕疵擔保責任。且上訴人與被上訴人以往之契約中，均未有「NOCLAIM」之記載，更可證「NOCLAIM」確係合約中之特約條款，故上訴人就本件自無須負瑕疵擔保責任。
三、證據：援用原審提出者外，補提證明二件為證。
乙、被上訴人方面：
（一）聲明：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）兩造訂購合約備註欄第九點約明：「買方驗收貨物時，若有瑕疵應於收貨後十四天內通知賣方，否則視同驗收無誤。」已載明瑕疵、驗收，與民法第三百五十六條買受人之檢查通知義務規範意旨相當，顯見雙方就系爭買賣標的物訂有出賣人物之瑕疵擔保責任之約定，意即上訴人就本件負有瑕疵擔保責任。
（二）訂購合約備註欄第十四條僅載「此貨為副牌料，『NOCLAIM』，其中之意義究指「不得爭執」、「不得主張」或「不能索賠」？契約並未定義解釋，惟絕非同上訴人所片面認「不能索賠」，而據以為契約之真意。而兩造就本件買賣標的係合意約定「MIXZDOLORHIPSPZLLETSWITHAPPROX.5%GPPSPZLLETS」，意即以HIPS(高耐衝擊級聚苯乙烯)塑膠原料其中摻雜約5%之GPPS(通用級聚苯乙烯)塑膠原料，5%GPPS為契約成立之要素，比例不符，即有瑕疵。
（三）上訴人認「NOCLAIM」在一般商業契約之意為不能索賠等語。但兩造契約並未就「NOCLAIM」加以解釋定義，且縱如上訴人之解釋認「NOCLAIM」係不能索賠之意，被上訴人請求另行交付，始終未曾主張賠償。
（四）上訴人欲以民法第三百六十六條之規定免除其物之瑕疵擔保責任，亦無理由。「NOCLAIM」並非免除出賣人物之瑕疵擔保責任之特約，蓋契約已言明上訴人有瑕疵擔保之義務。且縱係為特約，民法第三百六十六條後段亦明定，如出賣人故意不多知其瑕疵，無效。上訴人坦承「全部公噸分別盛於個八角桶內；每個八角桶內可能有多過或少過％ＧＰＰＳ粒子‧‧‧‧」，足見上訴人給付前即知該塑膠粒混合不均。按塑膠射出之製程，係在射出機內先將塑膠粒高溫熔解，再射出成型。倘兩種塑膠粒混合不均，塑膠粒高溫熔解射出成型後之產品，品質將不穩定，此為上訴人所知悉。其坦承給付之塑膠粒混合不均，足證其出賣前即明知瑕疵存在。縱「NOCLAIM」為特約，其故意不告知瑕疵者，其特約無效。
（五）上訴人給付之塑膠粒不僅混合不均，且ＧＰＰＳ比例不符，即存有明顯重大之瑕疵：兩造約定買賣標的物依「MIXZDCOLCURHIPSPELLETSWITHAPPROX.5%GPPSPELLETS」，即上訴人給付之塑膠原料須ａ均勻混合，ｂ.ＨＩＰＳ中混合約５％ＧＰＰＳ。按ＨＩＰＳ（高耐衝擊級聚苯乙烯），其耐衝強度高，具延展性，ＧＰＰＳ（通用級聚苯乙烯）則具脆性，兩者在原料之特性上有明顯不同。本件買賣，因被上訴人產品之特殊性，故約定僅能有５％含量的ＧＰＰＳ，若含量過高，製成之產品較脆，鎖上螺絲易使產品斷裂或龜裂；過少則因太軟易變形。ＧＰＰＳ含量多過或少於５％皆為重大之瑕疵。本件上訴人給付之塑膠粒，ＧＰＰＳ總含量高達9.0325％，且每箱含量分佈不均，至被上訴人完全無法使用該原料製造符合所需之產品。上訴人給付之物，ＨＩＰＳ所含數量短少（量差一點九公噸）使物之效用，品質有所欠缺，且未達預定之效用，依最高法院七十三年台上字第一一七三號判例，上訴人給淆視聽。而兩造訂約之際，原係約定ＧＰＰＳ含量剛好百分之五整，惟上訴人恐無法精確達到標準，乃要求加訂「大約」（ＡＰＰＲＯＸ），以容許些許之誤差。然上訴人給付物之ＧＰＰＳ比例，與百分之五相去甚遠，不符約定之內容，實有重大之瑕疵。
（六）兩造歷來交易數十筆，被上訴人均依向來之檢驗方式檢驗貨物是否有瑕疵，上訴人均無異議。如其認本件買賣，被上訴人應用不同之瑕疵檢驗方式，或該由具公信力之何機構檢驗，則應於訂約時於契約註明，作為契約之根據，否則應按被上訴人向來之檢驗方式檢驗瑕疵，及按兩造向來之習慣處理。上訴人對被上訴人之檢驗方式不認同，僅泛言主張被上訴人應提出具公信力之抽樣方法或檢驗機構云云，卻先後提出相互矛盾或強人所難或依一般社會觀念及交易情形所不能接受之方法(如利用人工將全部四十七公噸原料放在地上慢慢混合再抽樣)，亦不願會同檢驗或由何單位檢驗，意圖推諉責任。
（七）被上訴人就本件買賣，始終未主張亦未同意折讓貨款。蓋倘上訴人給付之ＧＰＰＳ含量不符百分之五，被上訴人即無法使用製造所需之產品，該系爭物對被上訴人而言，誠屬廢物，豈可同意折讓貨款？又上訴人所提雙方曾同意折讓貨款之該次買賣，係純為單一原料中混以少數雜質，經被上訴人檢驗通知，乃主動減少價金，請被上訴人自行處理。惟二次買賣標的不同，不可混為一談。
（八）上訴人給付之原料，存有明顯重大之瑕疵，如前述，一為ＨＩＰＳ與ＧＰＰＳ混合不均，致每箱ＧＰＰＳ含量不一，另一瑕疵則為ＧＰＰＳ之平均含量過高，爰使被上訴人無法使用該原料製造所需之產品，故上訴人應另行交付無瑕疵之物給予被上訴人。被上訴人亦非拒不付款，當初開立之信用狀，目前仍提供擔保，並未撤銷，若非上訴人給付之物，被上訴人實在無法使用，何須與上訴人爭訟？
三、證據：援用原審提出之證據。理由
一、兩造爭執要旨上訴人於原審起訴主張：被上訴人於民國八十九年十月十三日向伊訂購兩種不同種類之混合塑膠副牌料，總計貨款為美金三萬五千二百五十元，詎上訴人履約後，被上訴人竟以貨物有瑕疵為由不提供收貨憑證，致仍未取得貨款。但本件貨物為兩種不同種類的塑膠混合副牌料，依一般交易習慣，係無一定規格之品質保證，雙方始於合約書約定「此貨為副牌料，N0,CLAIM（不能索賠）」。而合約書上亦列明所混合之ＧＰＰＳ比例為大約百分之五，上訴人並未保證ＧＰＰＳ不超過百分之五，而且所謂ＧＰＰＳ大約百分之五係指該次交付之全部混合副牌料貨品而言，並非任由被上訴人一箱箱個別抽驗，被上訴人以某些單箱ＧＰＰＳ之比例逾百分之五為理由認貨物有瑕疵，並無可採。再者，本件抽驗方式是由被上訴人片面抽驗結果，並無公信力。系爭貨品為副牌料不得索賠，縱ＧＰＰＳ逾百分之五，該瑕疵亦屬本件交易可容許之瑕疵範圍，被上訴人不得據以解約，亦不得要求減價，為此訴請被上訴人給付貨款美金三萬五千二百五十元及遲延利息等語。
被上訴人則以：本件買賣標的物之主原料ＨＩＰＳ為高耐衝擊級聚苯乙烯，耐衝擊強度高，具延展性；ＧＰＰＳ為通用級聚苯乙烯，具易脆性，兩者性質不同，ＨＩＰＳ均勻混合百分之五之ＧＰＰＳ最能符合產品之需，故與合約中訂明只能有百分之五的ＧＰＰＳ，若超過百分之五ＧＰＰＳ，將使生產之產品過脆，缺乏韌性；含量若低於百分之五，則產品會過軟易變形。查ＨＩＰＳ與ＧＰＰＳ之比例乃本件契約合致之重要因素，詎上訴人所交付之原料經驗收後，其ＧＰＰＳ不僅超過百分之五，甚至高達百分之九以上，即ＨＩＰＳ原料短少一點九公噸公噸，且每桶ＧＰＰＳ含量不一又未充分攪拌均勻，致所有原料均無法使用，具明顯重大之瑕疵，屢次請求另交付無瑕疵符合品質之物均置之不理等語置辯，被上訴人於原審並反訴被上訴人另行交付符合契約約定無瑕疵之物。至契約並未對「副牌料」及「NOCLAIM」加以定義，故上訴人主張本件買賣依一般交易習慣，係無一定規格之品質保證，或主張本件買賣係副牌料買賣「NOCLAIM」，均非可採等語。
二、得心證之理由
（一）兩造不爭執部分上訴人主張被上訴人於前揭時地向上訴人訂購混合塑膠原料（下稱系爭原料），總計貨款為美金三萬五千二百五十元，被上訴人於同年十二月八日收受系爭原料後，迄未給付貨款等事實，為兩造所不爭，並有訂購合約、上訴人公司發票影本為證，應認為真正。有爭議者，①系爭貨物是否存有未合於約定品質之瑕疵，②系爭貨物所用檢驗方法是否公允，③上訴人有無免除瑕疵擔保之約定，④被上訴人解除契約是否顯失公平。
（二）就系爭貨物是否存有未合於約定使用品質之瑕疵上訴人主張系爭貨物並無瑕疵存在，ＧＰＰＳ之含量約定係「approx5%」僅係概括，值ＧＰＰＳ含量超過５％亦符合約定等語。
⑴按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買
受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第三百五十四條第一項前段定有明文；又瑕疵擔保責任，性質上並非強行規定，除出賣人明知有瑕疵卻故意不告知者外，原則上買賣雙方得以特約限制或免除出賣人之瑕疵擔保責任，此參酌同法第三百六十六條「以特約免除或限制出賣人關於權利或物之瑕疵擔保義務者，如出賣人故意不告知其瑕疵，其特約為無效」之規定自明。惟契約當事人間是否有限制或免除出賣人瑕疵擔保責任之約定，倘有爭議而涉及契約之解釋問題，仍應由法院綜合當事人之真意、契約之用語文義、買賣雙方之權利義務關係等諸多因素，加以判斷。經查兩造於訂購合約中「品名與規格」即約定「MIXEDCOLOURHIPSPELL
ETSWITHAPPROX.5﹪GPPSPELLETS」，亦即係以ＨＩＰＳ（高耐衝擊級聚苯乙烯）塑膠原料其中摻雜約百分之五之ＧＰＰＳ（通用級聚苯乙烯）塑膠原料，足見兩造就兩種不同塑膠原料數量所佔之比例（即ＧＰＰＳ應佔大約百分之五），即已特別約定，上訴人所交之貨物即有符合上開約定效能品質之義務。上訴人所辯被上訴人並未特別告知其用途，而不負瑕疵擔保責任云云，並無可採。
⑵經查本件上訴人給付之系爭原料即塑膠粒，經檢驗結果ＧＰＰＳ總含量高達9.
0325％，且每箱含量分佈不均，亦據被上訴人自行抽驗作成報告附卷為證（原審卷三七頁）。上開貨物因ＧＰＰＳ總含量達9.0325％可否即認有約定上之瑕疵。但查本件依被上訴人所提出之台達化學工業股份有限公司通用級聚苯乙烯、耐衝擊級聚苯乙烯對照一覽表所示，ＨＩＰＳ（高耐衝擊級聚苯乙烯），其耐衝擊強度高，具延展性；ＧＰＰＳ（通用級聚苯乙烯）則具脆性，兩者在原料之特性上明顯不同（原審卷三十六頁）。是系爭塑膠原料中ＧＰＰＳ之比例，倘與兩造所約定之「約百分之五」相去甚遠，則本件被上訴人用以生產其所需產品之塑膠原料性質，當與預定之內容不同。被上訴人就系爭分裝成四十箱之系爭原料抽驗統計結果，ＧＰＰＳ原料之平均比例達百分之九點零三二五，顯與兩造約定之百分之五差距甚鉅，自非上訴人所主張本件ＧＰＰＳ之含量約定係「approx5%」僅係概括值約定，ＧＰＰＳ含量超５％過亦符合契約之約定等語，應無足採。上訴人再稱物所含量之短少，不會減少效用或品質等語，本件ＧＰＰＰＳ原料之含量縱為百分之九點零三二五，亦不致造成產品缺陷等語。但兩造就ＧＰＰＳ原料之比例雖約定為「大約」百分之五（APPROX.5﹪GPP
S），乃係原料為顆粒狀（ＰＥＬＬＥＴＳ），無法精確計算數量所為之約定，並非未約定ＧＰＰＳ所佔之比例。本件塑膠原料總重高達四十七公噸，為兩造所不爭，則百分之九點零三二五之ＧＰＰＳ原料，其所超過兩造約定百分之五比例之重量，高達約一點九公噸〔47公噸×（9.0325﹪－5﹪）≒1.9公噸〕，即ＨＩＰＳ原料短少約一點九公噸，依通常觀念，當然已逾越可容許之誤差範圍而構成品質上之瑕疵。上訴人上開主張顯不足採。是以，系爭原料即有欠缺品質、價值及效用之瑕疵存在。被上訴人所辯系爭原料因ＧＰＰＳ比例過高，將使其產品因而造成瑕疵，即為可採。
（三）系爭貨物由被上訴人自行抽驗結果是否公允問題上訴人再主張系爭原料之檢驗方法未會同上訴人檢驗，亦未經由具公信力之機構為之，係單方片面之檢驗方法，其檢驗結果不得作為本件瑕疵之依據。經查：
⑴兩造訂購合約書並未約定產品之檢驗方法，本件確係由被上訴人單方以抽驗方
式之檢驗結果，有其製作之檢驗統計表附卷可稽。但被上訴人於八十九年十二月八日收受貨物後，即於同月二十二日將瑕疵事由連同前開檢驗結果以存證信函通知上訴人，有兩造所不爭執之新莊五工郵局存證信函在卷可稽，被上訴人顯非臨訟故為瑕疵之抗辯。再者兩造先前交易檢驗方法均以相同方式檢驗，亦據其提出編號KMET03358X、KME094Y11*BD--00之買賣契約，用以證明上訴人先前曾同意對被上訴人主張之瑕疵以折讓貨款方式解決，堪認被上訴人所辯兩造前就同一產品之檢驗方法即本同一方式為之之事實為可採。
⑵上訴人於原審雖否認兩造先前關於「正牌料」之買賣交易均採取與本件相同之
檢驗方式（原審卷一四二頁），但上訴人對於所謂「正牌料」之檢驗方式與所謂「副牌料」之系爭原料究有何不同之事實，並未盡舉證以實其說。本件兩造於合約中並未約定瑕疵之檢驗方法，而被上訴人乃依兩造先前交易之檢驗方式檢驗，已如前述。反觀本件上訴人於原審言詞辯論終結前，均不未提出抽樣檢驗方式，但被上訴人所提出之抽樣方法，如以染色廠三公噸之混煉機設備將每三公噸之原料混合後再抽驗，如未能會同兩造抽樣，所得結果或將再生爭議，是依優勢證據法則，被上訴人已依先前買賣產品以相同檢驗方法證明貨物瑕疵存在，較諸上訴人空言被上訴人應提出具公信力之抽樣方法或檢驗機構之主張為可採。
⑶上訴人另主張被上訴人檢驗時僅抽驗每桶之最上方的塑膠原料，並不科學，而
所謂ＧＰＰＳ大約百分之五係指全部四十七公噸原料之比例而言，並非被上訴人一箱箱個別抽驗而以單箱之ＧＰＰＳ含量為標準等語。但上訴人所稱僅抽驗每桶最上方之塑膠原料一節，縱然屬實，亦與兩造合約約定「『MIXED』COLOURHIPSPELLETSWITHAPPROX.5﹪GPPSPELLETS」，亦即ＨＩＰＳ原料與ＧＰＰＳ原料必須是「混合」或「摻雜」，並無不合。是以被上訴人僅就每桶最上方之塑膠原料抽驗，結果應無不同。再核本件之抽驗方式，係將共四十箱之原料，每箱各抽取約一百餘顆不等之塑膠原料，計算每箱中ＧＰＰＳ原料所佔數量之比例，藉此得出每箱平均之ＧＰＰＳ原料比例後，最後再統計全部四十箱平均ＧＰＰＳ原料之比例，而得出百分之九點零三二五之數據，有其製作之檢驗統計表可按，上訴人空言主張未以全部平均比例而係以單箱之個別比例為標準等語，自無可採，是以本件應認被上訴人所用之抽驗及檢驗方法，並無不公允情事。
（四）本件兩造有無免除上訴人瑕疵擔保特約存在之爭議⑴上訴人主張系爭合約中有「NOCLAIM」之約定，所謂「NOCLAIM」應解為釋為
買受人不能索賠之意，上訴人與被上訴人既有「NOCLAIM」之記載，乃係一般買賣契約之特約條款，亦即以特約免除出賣人物之瑕疵擔保義務等語。
⑵但查本件訂購合約備註欄第九點約明：「買方驗收貨物時，若有瑕疵，應於收
貨後十四天內通知賣方，否則視同驗收無誤」等語，實已明文約定「瑕疵」、「驗收」等字樣，亦與民法第三百五十六條買受人之檢查通知義務規範意旨相當，顯見兩造就系爭買賣之物仍有出賣人瑕疵擔保責任之約定。如出賣人不須負瑕疵擔保責任，則又何須有「瑕疵」及「驗收」之約定。
⑶兩造先前即已交易多次，本件係第一次就ＨＩＰＳ塑膠原料摻雜ＧＰＰＳ塑膠
原料買賣，為兩造所不爭執。相對於系爭合約「此貨為副牌料，NOCLAIM」之記載，其中「副牌料」用語，其後緊接「NOCLAIM」，應認係不得爭執或不得主張之意，即不得再爭執本件「ＨＩＰＳ當中摻有一定比例ＧＰＰＳ或並非百分之百ＨＩＰＳ」之事實而已，應與所謂不得主張瑕疵擔保責任者無關。否則何須有「瑕疵」與「驗收」之約定。參以兩造買賣標的係合意約定「MIXZDOLORHIPSPZLLETSWITHAPPROX.5%GPPSPZLLETS」之約定，應認被上訴人所辯兩造之真意為：ＨＩＰＳ（高耐衝擊級聚苯乙烯）塑膠原料其中摻雜約５％之ＧＰＰＳ(通用級聚苯乙烯)塑膠原料，如與５％ＧＰＰＳ比例不符者產品即應認有瑕疵之事實為可採。上訴人援引民法第三百六十六條規定主張免除瑕疵擔保責任，即無可採。
（五）本件是否顯失公平上訴人主張被上訴人解除本契約顯失公平，因為副牌料之品質本不穩定，被上訴人故意為難上訴人藉機減價等語。但查，本件被上訴人並未解除契約，亦否認有要求折讓貨款事實，上訴人上開主張，並未舉證證明，自無可採。且核被上訴人乃反訴請求上訴人另行交付符合約定之產品，並非主張解除契約請求損害賠償，上訴人上開所稱，應有誤會。
（六）按出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償，或依同法第三百六十四條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權，最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議（一）意旨可資參照。本件買賣標的物為塑膠原料，係屬種類之債，而出賣人即上訴人所給付之物其瑕疵明顯重大，被上訴人依民法第三百六十四條規定請求另行交付無瑕疵之物，則於上訴人另行交付無瑕疵之物前，被上訴人自得行使同時履行抗辯權，拒絕就其買賣價金先為給付。從而，上訴人請求被上訴人給付貨款美金三萬五千二百五十元，及自八十九年十二月八日起至清償日止按年利率百分之十二計算之利息，即無理由。
三、反訴部分：按買賣之物，僅指定種類者，如其物有瑕疵，買受人得不解除契約或請求減少價金，而即時請求另行交付無瑕疵之物，民法第三百六十四條第一項定有明文。本件買賣係屬種類之債，被上訴人於原審以系爭貨物ＧＰＰＳ原料含量過高，超過兩造約定之比例，顯有重大瑕疵為由，請求上訴人另行交付無瑕疵之物，核無不合。原審法院另以被上訴人迄未給付本件買賣價金，其仍須於給付價金之同時始得請求被上訴人另行交付無瑕疵之物，爰為對待給付判決，命上訴人應於被上訴人給付美金三萬五千二百五十元貨款之同時，另行交付四十七公噸之MIXEDCOLOURHIPSPELLETSWITH5﹪GPPSPELLETS混合塑膠原料予被上訴人（本件上訴人就反訴部分於原審中雖未為同時履行抗辯之主張，被上訴人原審同時履行給付判決部分亦未據上訴；又被上訴人原審另請求上訴人賠償自八十九年十二月八日起至收回該瑕疵物之日止，按日以新台幣一百零六元計算之倉儲費部分，亦未據被上訴人上訴而確定。）
四、綜上所述，上訴人主張①系爭貨物並無品質之瑕疵，②系爭貨物所用檢驗方法並不公允，③兩造已有免除瑕疵擔保之約定，④被上訴人故意為難上訴顯失公平等語，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應給付上訴人美金三萬五千二百五十元，及自民國八十九年十二月八日起至清償日止，按年利率百分之十二計算之利息。並駁回被上訴人在第一審之反訴，自屬無據。從而，上訴人主張本於買賣之法律關係，請求被上訴人為上開給付為無理由。而被上訴人於原審之反訴請求即屬有據。從而原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並准被上訴人於原審之反訴請求，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年一月二日
民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官魏大喨右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年一月四日
書記官黃美玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。