裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1145號刑事判決
裁判日期：民國95年09月26日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1145號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現於臺灣屏東監獄執行中）選任辯護人 康進益 律師
王國論 律師被告戊○○選任辯護人 邱明政 律師被告己○○
號（現於臺灣屏東監獄竹田分監執行中）指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第675號中華民國95年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第1552號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月；又連續明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑拾月；又犯結夥攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑捌年；扣案之刀械壹把、鐵棍壹支均沒收；應執行有期徒刑玖年陸月；扣案之刀械壹把、鐵棍壹支均沒收之。
己○○犯結夥攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑捌年；扣案之刀械壹把、鐵棍壹支均沒收之。
戊○○犯結夥攜帶兇器強盜罪處有期徒刑叁年柒月。扣案之刀械壹把、鐵棍壹支均沒收之。
事實
一、甲○○明知海洛因及甲基安非他命各為毒品危害防制條例規範之第一、二級毒品外，且甲基安非他命亦業經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，竟仍分別基於轉讓海洛因及甲基安非他命之概括犯意，自民國94年3月21日起至同年3月24日凌晨某時止，連續在屏東縣○○鎮○○路○○○號「喜來坊」汽車旅館房間內，多次無償轉讓少量之海洛因及甲基安非他命予己○○、乙○○2人施用（其轉讓之海洛因數量合計未逾淨重5公克、轉讓之甲基安非他命數量合計未逾淨重10公克）。
二、乙○○（另案審理）於94年3月24日凌晨某時，在前開「喜來坊」汽車旅館房間內，向己○○、戊○○、甲○○等3人提議搶劫超商，己○○等3人同意後，渠等即共同基於意圖為自己不法所有，結夥三人以上攜帶兇器強盜之犯意聯絡，於94年3月24日凌晨1時許，由乙○○駕駛租用之車號00－0000號自用小客車搭載己○○等3人先至屏東縣○○鄉○○村○○路乙○○住處拿取其所有客觀上足對他人之生命、身體及安全構成威脅而為兇器之鐵棍1支、刀械1把（非管制刀械），及灰色口罩1只、帽子2頂，乙○○將該刀子與帽子1頂交由己○○持用後，再於前往屏東縣○○鄉○○路○段○○○號「天天樂」超商之路途中停車，用膠帶黏貼車牌，以避免遭追緝，此時並改由甲○○開車搭載乙○○等3人至上開「天天樂」超商，以求行搶後接應及逃逸行動之順利。迨於同日凌晨2時45分許，乙○○等人抵達上開「天天樂」超商後，乙○○乃先命戊○○下車至該超商內佯裝購買飲料
1瓶，以察看店內情況，待戊○○返回車內示意當下係下手時機後，身著黑色夾克、頭戴帽子、口戴灰色口罩之乙○○即持客觀上可供作兇器使用之鐵棍1支，與同時身著紅色夾克、帽子口罩並持刀械1把之己○○共同進入上開「天天樂」超商，由己○○負責亮刀嚇阻店員丁○○，丁○○見狀因見對方係二名男子，且分持刀棍而不能抗拒，旋趁機自店內後門跑離現場，乙○○則負責搜刮收銀櫃臺之財物，因為收銀機打不開，乙○○便將店內收銀機1臺抱至上開車內，己○○與乙○○得手返回車上後，立即由在外接應之甲○○駕駛上開車輛返回前開「喜來坊」汽車旅館，渠等並在該汽車旅館內分受收銀機內之新臺幣（下同）4千元贓款，己○○、甲○○各分得1千5百元，乙○○及戊○○共分得1千元。嗣為警循線於94年3月26日1時許，在屏東縣○○鄉○○路段查獲乙○○，且在乙○○駕駛之上開車輛內發現其等所有供作案用之鐵棍1支，再經乙○○帶同警方在屏東縣東港鎮東之港汽車旅館201號房車庫內之鞋櫃內、屏東縣新園鄉五房村堤防、屏東縣○○鎮○○里○○路「美女國冰果KTV」旁之垃圾桶內，分別取獲上開其等所有供犯罪所用之刀械
1把及收銀機1臺（已發還超商老闆 陳坤龍 ）、口罩1只、帽子2頂、紅色及黑色夾克各1件而查知上情，上開物品業經警方扣押在案。
三、案經屏東縣警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力本件證人乙○○、己○○、戊○○於偵訊中證述內容，相對於自身以外之共犯，雖屬傳聞證據，惟依卷證所示，其作成狀態，並無違背前開3人之個人意思而為陳述，或其他違法取供之情形，且乙○○、己○○、戊○○均經具結在案，復於原審及本院審理中到庭經其他被告行使對質詰問權，故其等在偵查中所為陳述，均得為證據。
貳、事實認定與論罪科刑
一、被告甲○○轉讓毒品海洛因及甲基安非他命犯行：訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何轉讓海洛因及甲基安非他命之犯行，辯稱：我沒有主動轉讓海洛因及甲基安非他命給己○○、乙○○施用，我只是沒有阻止他們拿我的毒品吸食云云。經查：
㈠被告甲○○自94年3月21日起至同年3月24日凌晨某時止，
連續在屏東縣○○鎮○○路○○○號「喜來坊」汽車旅館房間內，多次無償轉讓少量之海洛因及甲基安非他命給乙○○、己○○施用之犯罪事實，業經證人戊○○於偵查中（見94年度偵字第1552號卷第145頁、第166頁）、乙○○、己○○於偵訊及原審審理時分別證述明確（見94年度偵字第1552號卷第142頁、第151頁、一審卷第79頁、第154頁背面），參以己○○、乙○○於94年3月26日為警查獲時所採集之尿液，經送驗結果，確均呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告2紙可佐（見同上偵卷第103頁、第194頁），足徵上開證人戊○○、己○○、乙○○之證述信而有據。
㈡被告甲○○雖稱毒品是乙○○及己○○自行取用，其並未主
動提供等語，惟證人戊○○在偵查中已供稱：我有看到甲○○拿海洛因及甲基安非他命請我男朋友乙○○及 鄭傑源 施用等語（見94年度偵字第1552號卷第145頁）；而證人戊○○既有施用毒品前科，並經裁定送觀察勒戒，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，足見其有辨識毒品之能力，是其所述可以採信；又證人乙○○及己○○在偵查中亦均供稱：海洛因及甲基安非他命是甲○○請我們施用的（見94年度偵字第1552號卷第142頁、第151頁），衡情，海洛因及甲基安他命均係物稀價昴之物，取得不易，如非被告甲○○主動提供，乙○○及己○○如何能自行取用。是被告所辯及證人己○○在原審所述：海洛因及甲基安非他命是我自行取用，被告甲○○沒有反對，應非事實，不足採信。
⒊證人鄭傑源及乙○○在本院審理中雖證稱：我們施用的海洛
因及甲基安非他命是與甲○○一起出錢合買的云云（見本院卷第99頁、第105頁），惟其所述已與其等在偵查及原審所述有異，且證人乙○○在原審並證稱：被告甲○○拿毒品給我用，我沒有付他錢等語（見一審卷第154頁背面），均未提及有與被告甲○○共同出錢合買毒品之事實，即被告在偵查及原審亦提及有合買毒品之事實，足徵證人在本院所為前開證詞係迴護被告之詞，均不為被告甲○○有利之認定。
⒋是以，被告甲○○此部分轉讓海洛因及甲基安非他命犯行，
事證明確，可以認定。又關於本件被告甲○○轉讓毒品海洛因及甲基安非他命之數量因證人己○○、乙○○於偵查中及審理時皆僅證稱被告甲○○於上開時、地之3、4天期間免費提供毒品等語，其時甚短，足見本件尚乏積極證據認定被告甲○○轉讓毒品之數量已達毒品危害防制條例第8條第6項所規定加重其刑之標準（依行政院93年1月7日所發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定，轉讓第一級毒品須達淨重5公克以上、第二級毒品須達淨重10公克以上），附此敘明。
二、被告己○○、戊○○、甲○○共同強盜部分：訊之被告己○○對上開之犯罪事實坦承不諱，然辯稱係恐嚇取財非強盜；被告戊○○、甲○○則矢口否認有何之犯行，被告戊○○辯稱：我雖然有跟乙○○、己○○、甲○○一起到「天天樂」超商且先下車買飲料，但是我沒有和他們共同搶超商的意思云云，被告甲○○另辯稱：我當天雖然有和乙○○、己○○、戊○○等人去案發現場，且由我開車載他們離開該超商，但是我事前並不知道他們要搶超商，事後我也沒有分到贓款，我沒有參與本件犯行云云。經查：
㈠上開被告己○○於前揭時、地，與共同被告戊○○、甲○○
、共犯乙○○共同謀議分工，先由共犯乙○○駕駛租用之車號00－0000號自用小客車搭載被告己○○等3人至屏東縣○○鄉○○村○○路共犯乙○○住處拿取鐵棍1支、類似武士刀1把、灰色口罩1只、帽子2頂，共犯乙○○將該刀子與帽子1頂交由被告己○○持用後，再於前往屏東縣○○鄉○○路○段○○○號「天天樂」超商之路途中停車，用膠帶黏貼車牌，以避免遭追緝，此時並改由被告甲○○開車搭載乙○○等3人至上開「天天樂」超商，以便行搶後接應其等逃逸。迨於同日凌晨2時45分許，共犯乙○○等人抵達上開「天天樂」超商後，共犯乙○○乃先命被告戊○○下車至該超商內佯裝購買飲料1瓶，以探察店內情況，待被告戊○○返回車內示意係可下手時機後，身著紅色夾克、帽子口罩並持類似武士刀1把之被告己○○立即與身著黑色夾克、頭戴帽子、口戴灰色口罩並持鐵棍之共犯乙○○一同進入上開「天天樂」超商，被告己○○乃亮刀嚇阻店員丁○○及某不詳姓名年籍之顧客不得靠近店內櫃檯，丁○○見狀因不能抗拒，旋趁機從店內後門跑離現場，共犯乙○○則負責搜刮收銀櫃臺之財物，又因店內收銀機打不開，共犯乙○○便將該收銀機
1臺抱回上開車內，被告己○○與乙○○得手返回車上後，在外接應之被告甲○○立刻駕駛上開車輛返回前開「喜來坊」汽車旅館，渠等並在該汽車旅館內分受收銀機內之4千元贓款，被告己○○、甲○○各分得1千5百元，共犯乙○○及被告戊○○共分得1千元等情，業經被告己○○、戊○○分別於偵訊及本院審理時供承甚詳（參見上開偵查卷被告戊○○於94年3月26日偵訊筆錄、一審卷94年9月20日審判筆錄，及被告己○○於94年4月19日、94年5月18日偵訊筆錄、一審卷94年7月22日羈押訊問筆錄、94年8月11日準備程序筆錄），核與證人丁○○於原審審理時及乙○○於偵訊、原審審理時證述之情節大致相符（見一審卷證人丁○○於95年3月28日審判筆錄、證人乙○○於94年4月20日偵訊筆錄、95年2月14日審判筆錄），並有監視錄影翻拍照片6幀、查獲照片19幀、贓物認領收據與車籍作業系統查詢表各1紙在卷可稽，及鐵棍1支、刀械1把、帽子2頂、灰色口罩1只、紅色與黑色夾克各1件扣案可資佐證。
㈡被告戊○○嗣雖辯稱其僅下車買飲料，而無參與強盜之意思
云云，惟觀之被告戊○○於警詢及94年3月26日偵查時，皆坦承與被告己○○、甲○○、共犯乙○○共同為本件犯行，且對於何人提議搶劫、作案車輛如何取得、作案工具來源、何人分派工作、分工內容、犯案及分贓過程等細節亦供述明確清楚。雖證人乙○○事後異其前詞，改稱：我確實有叫戊○○下車買飲料，但是我沒有告訴她要做什麼，她不知道我們要搶超商云云，且證人己○○亦翻稱：我不知道戊○○為什麼下車買飲料，她沒有問我要不要喝飲料，她下去買之前有和乙○○講話，講什麼我沒注意，她買回來後，乙○○就說我們下來云云，然酌以共犯乙○○邀約被告己○○參與其所規劃極具風險而應隱密進行之本件強盜犯行，足徵共犯乙○○對被告己○○有相當程度之信賴基礎，而無懼對方將其行搶計畫洩漏於外，致生遭警查獲之風險，共犯乙○○與被告己○○間之朋友關係應良好而無嫌隙舊怨，又被告戊○○與共犯乙○○為男女朋友，被告戊○○與己○○亦為朋友關係，業據其3人陳明在卷，則被告己○○與戊○○間應有一定程度之友誼，另衡之被告戊○○於案發當時，確實應共犯乙○○之要求下車進入上開「天天樂」超商買飲料，業據被告戊○○供述及證人乙○○證述在卷，倘被告戊○○對行搶計畫毫不知情，且無趁購買飲料以探查超商內情形之意思，共犯乙○○何以需在行搶前之緊要關頭，要求被告戊○○下車買飲料，而徒增事跡敗露等可能發生之變數一節，可認證人乙○○、己○○事後翻異之前詞，顯係為維護被告戊○○目的而為，並不可採。再觀證人乙○○、己○○事後猶知偏頗被告戊○○，足認其2人與被告戊○○間並無宿怨，更無誣指被告戊○○犯行之必要，益徵其2人前開指認被告戊○○參與本件強盜取財情事等語，信而有據。況被告戊○○於94年9月20日原審審理時，對被告甲○○涉案部分以證人身分亦證稱：乙○○提議行搶超商時，我們4個人都有在場商量，行搶的工具是乙○○提供的，我們一起行動，大家都知道是在行搶等語屬實。準此以觀，被告戊○○前開辯稱無參與強盜之犯意云云，洵無可採。
㈢至被告甲○○辯稱：我當天雖然有和乙○○、己○○、戊○
○等人去案發現場，且由我開車載他們離開該超商，但是我事前都在睡覺，並不知道他們要搶超商，事後我也沒有分到贓款，我沒有參與本件恐嚇取財云云。
⒈被告甲○○自始即知悉被告己○○、戊○○、乙○○3人謀
議為本件犯行，且於上開時地與被告己○○等3人共同行動，並於到達上開「天天樂」超商前，由其接手開車，以便待被告己○○、共犯乙○○得手財物後，接應其等逃離現場，渠等並於返回上開「喜來坊」汽車旅館後坐地分贓得手款項
4千元等情，已經證人戊○○、己○○、乙○○分別於偵訊證述屬實（證人戊○○部分，見94年3月26日、同年4月19日偵訊筆錄；證人己○○部分，見94年4月19日、同年5月18日偵訊筆錄；證人乙○○部分，見94年4月20日偵訊筆錄）。又證人戊○○、乙○○於原審審理時針對被告甲○○涉案部分復具結證述在卷，證人戊○○乃證稱：本件是乙○○提議而我們4個人都在場商量的，我們是一起行動，乙○○抱收銀機上車後，甲○○就馬上開車載大家離開現場，我們
4個人都知道是在行搶等語，且證人乙○○證稱：我在快到超商的路途中就叫甲○○開車，當時我就有跟他說要去搶超商，他也有看到我們抱收銀機上車，己○○有分1千元給我，其他的我不知道己○○如何分等語明確（參見94年9月20日、95年2月14日審判筆錄），而與其2人於偵訊所為之前揭證言內容並無二致。
⒉雖證人乙○○於94年3月26日偵訊時證稱被告甲○○僅於到
超商途中開始開車，且於得手財物後駕車搭載渠等離去，其並無告知被告甲○○要為本件犯行云云，證人己○○也於本院審理時更異前詞，證稱被告甲○○係在行搶後始知情云云，然查被告己○○、戊○○、共犯乙○○等人於案發當日前
3、4天即同住在上開「喜來坊」汽車旅館，且被告甲○○更無償提供海洛因及甲基安非他命予被告己○○、共犯乙○○施用之情，業據證人己○○、乙○○、戊○○證稱無訛，被告甲○○對同住在該汽車旅館及先支付旅館費用之事實亦不爭執，則渠等間之友誼關係應佳而無嫌隙，證人己○○、乙○○當無誣陷被告甲○○入罪之理。又觀證人乙○○於94年4月20日偵查時，已證稱其係為掩護被告甲○○涉案，而於94年3月26日為與警詢時所述相異之證詞，及證人己○○對於何人提議行搶、何時由被告甲○○開車、贓款部分由被告甲○○收受等各情之證述，既自始至終相同無異，何以僅對被告甲○○是否知情參與犯行之問題突為迥異之證言等節，足認證人乙○○、己○○所為被告甲○○駕車前對行搶不知情之證述，諒係維護被告甲○○而避重就輕之詞，不可採信。
⒊參以證人乙○○證述本件犯行係由其事前精密計畫，選定目
標及提供作案工具一情，顯見其對於作案步驟、分工已全面掌控，以確保犯罪計畫之順利實施，倘被告甲○○事前都在睡覺，對本件犯行毫不知情，則共犯乙○○何以甘冒被告甲○○可能因不清楚狀況而製造計畫外之意外變故或可能會因不同意實施此犯罪而導致形跡敗露等風險，仍勉強帶同被告甲○○同行，並將能否及時逃逸之犯罪成功關鍵即接應角色，操之於不知情之被告甲○○，進而對犯罪行為之成功與否投入一原本可避免之變數，此乃與常理有悖。再者，酌以被告甲○○已係年滿30餘歲之成年人，具有相當之社會智識及辨別是非能力，且其於本件犯行擔任開車之要角，又證人乙○○於原審審理時證述本件行搶前，其先返回其住所拿取作案工具，且於其住家附近，發放兇器、帽子、黏貼車牌等動作，被告甲○○皆有見聞等節，則被告甲○○豈有不知情之理。承上所述，被告甲○○辯稱未參與強盜犯行云云，顯係脫免罪責之詞，無足可採。故證人己○○在本院證稱：被告不知道我們要行搶，也沒有聽到我們計劃行搶的事；乙○○在本院審中證稱：甲○○是搶完後才知道的等語。均係卸責之詞，不足採信。
⒋綜上各情互核勾稽，被告甲○○、戊○○所持前揭辯解，無
可採信。是被告己○○、甲○○、戊○○此部分共同強盜犯行，事證明確，應可認定。
三、論罪科刑㈠甲基安非他命係行政院衛生署明令公告列為禁藥管理之事實
，有行政院衛生署79年10月9日衛署藥字第904142號函可憑，又政府屢以電子或平面媒體強力宣導海洛因及甲基安非他命皆為毒品，施用毒品行為觸犯法律之事，則該類毒品不得為人體施用且禁止作為藥物本屬一般公眾所週知之事，是被告甲○○明知海洛因及甲基安非他命皆係毒品且甲基安非他命為禁藥之事實，應可認定。是核被告甲○○轉讓毒品海洛因及甲基安非他命犯行，分別係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。其持有海洛因與甲基安非他命之低度行為，分別為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又藥事法第83條第1項規定之「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」已於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，其轉讓甲基安非他命（已為行政院衛生署公布列為禁藥管理）之法定刑變更為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項及其未遂犯之法定刑重，又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第
1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰，而被告甲○○轉讓甲基安非他命行為時復係上述藥事法修正後之新法時期，自應適用修正後之藥事法處斷（參見臺灣高等法院暨所屬法院94年11月25日法律座談會刑事類提案第8號決議），故公訴意旨認被告甲○○轉讓第二級毒品甲基安非他命部分，係以毒品危害防制條例第8條第2項處罰云云，尚有未洽（公訴人業於95年4月25日原審審理時當庭更正起訴法條，故不生變更起訴法條問題），併此敘明。被告甲○○先後多次轉讓第一級毒品與禁藥之數行為間，時間緊接，分別觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，應均依刑法第56條之規定各論以一罪，並均加重其刑。又被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，同年7月1日施行，其中第56條關於連續犯之規定已經刪除，惟因本件如依修正前刑法第56條規定，係一罪論；如依修正後規定，則係數罪，對被告自屬不利，故本件依修正後刑法第2條第1項前段規定，仍有修正前刑法第56條連續犯之適用。
㈡按恐嚇行為不以將來之惡害通知為限，即以強暴脅迫為手段
，而被害人未達於不能抗拒程度者，雖亦屬之（最高法院80年度第4次刑事庭會議決議參照）。經查：證人丁○○在原審證稱：當日我在店內掃地，有歹徒2人進入，其人1人持刀離我約30公分，另1人持球棒，離我約3公尺；當時拿刀的人刀子有輕輕比劃；我見狀後退後兩三步，就從後門跑走；因為我認為對方拿棍棒及刀子，我沒有能力抵抗等語（見一審卷第197頁背面至198頁）；已明確指述其所以逃離現場，係因見被告己○○及乙○○分持刀棍行搶，己○○又有揮動刀子，其自認無力抵抗所以逃走；再者，當時係值深夜，證人丁○○係一女子，而被告己○○及乙○○均係成年青力壯之男子，又分持刀棍行搶，則在一般人在此客觀情況，自屬不能抗拒，尚難認證人丁○○能及時逃逸，即認其未達於不能抗拒程度。又被告等持以強盜之刀械及鐵棍均屬鐵製，並有相當長度，此有相片可參（見警卷第37至38頁），客觀上自對人之生命、身體及安全構成威脅，而為兇器；是被告等人係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款、第4款情形，從而被告己○○、戊○○、甲○○等人此部分所為，均係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪。渠等就此強盜取財犯行，彼此及與共犯乙○○間皆有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告戊○○雖亦參與強盜行為，惟其在本案中並非居於主導地位，而係因其男友乙○○之因素介入本案，且其於強盜過程中，僅係進入店內查探虛實旋即外出，其參與程度較輕；其在本案之前，並未受刑之宣告，只有因施用毒品而受觀察勒戒，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，本院認如宣告最輕之有期徒刑7年，尚嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定減輕其法定刑。至於被告甲○○雖亦未入內行搶，惟其在本案乃擔任駕駛接應入內行搶之乙○○及鄭傑源等人逃逸，且在本案之前又有多次前科，其情節與被告戊○○尚有不同，故不依刑法第59條規定減輕其法定刑。
㈢原審以被告等人罪證明確而為論罪科刑，固非無見，惟被告
甲○○轉讓海洛因及甲基安非他命予乙○○及己○○之方式，係積極提供，已如前述，原審認係被告甲○○係將海洛因及甲基安非他命置於桌上任由乙○○及己○○取用而未為反對之表示（見原判決書第5頁），與事實不符。又認被告等人強盜部分犯行，係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪，尚有未洽。被告甲○○上訴意旨否認部分犯行，雖無理由，惟檢察官上訴意旨認原判決論以刑法第346條第1項之恐嚇取財罪，係不當，為有理由，且原判決另有不當之處，應由本院予以將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○明知海洛因、甲基安非他命有害人之身體健康，及政府亦屢以電子媒體宣導毒品之危害性，且將查緝毒品犯罪列為維護治安首要目標，仍目無法紀，無償轉讓毒品予己○○、乙○○施用，不僅傷害他人之健康，更無形中導致毒品犯罪之氾濫，造成人因施用毒品之欲望而可能發生其他犯罪之潛在風險，犯罪所生危害非輕；及被告己○○、戊○○、甲○○與共犯乙○○等人皆正值青（壯）年，不思以正途謀生，反共同謀議分工為本件強盜取財之犯行，且渠等以持刀、鐵棍等物強盜商家以獲取財物之手段惡劣，造成該超商老闆財物損失及丁○○精神上之侵害，嚴重危害社會治安，行為實非足取，其等惡性重大，惟被告己○○及戊○○曾於偵查中承認犯罪，被告甲○○政則始終否認犯罪，且有多次前科，渠等分工內容，對犯行完成所付出心力之程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。並就被告甲○○部分定其應執行刑。又修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告行為後，刑法第51條業於民國94年1月
7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
㈣扣案之刀械1把、鐵棍1支係共犯乙○○所有，且供犯本件
強盜取財犯罪所用之物，業經被告己○○、戊○○分別供述及證人乙○○證述在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。另扣案之灰色口罩1只、帽子2頂、紅色及黑色夾克各1件，雖係被告己○○及共犯乙○○當日作案時穿著之衣物，惟與本案犯罪並無直接相關連（口罩僅為逃避追緝之用），爰不併予宣告沒收，附此敘明。
㈤又起訴書雖記載被告等強盜時，店內尚有一名不詳姓名顧客
在內，被告己○○持刀喝阻該名顧客以進行強盜行為；惟證人丁○○於警詢及原審均未提及有不詳姓名顧客存在；且被告等既已命戊○○先入店內查看，見除店員外，並無其他人在內，始由己○○等人入內行搶，衡情，應無其他顧客存在，是此部分犯罪顯屬不能證明，因公訴意認此部分與前揭論部分具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、證人乙○○及己○○涉及偽證部分，由本院另行移送檢察官偵查。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第28條、第59條、第330條第1項、第38條第1項第2款，修正前刑法第51條第5款、第56條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國95年9月26日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年9月26日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。中華民國刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。