臺灣高等法院高雄分院96年度上更(一)字第61號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(一)字第61號刑事判決

裁判日期：民國96年04月30日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(一)字第61號上訴人臺灣 屏東 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現另案在屏東監獄執行中）選任辯護人 康進益 律師被告丙○○選任辯護人 曾慶雲 律師上列上訴人等因被告等強盜等案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第675號中華民國95年5月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第1552號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○恐嚇取財暨定執行刑及丙○○部分撤銷。
甲○○、丙○○犯結夥攜帶兇器強盜罪，甲○○處有期徒刑柒年陸月；丙○○處有期徒刑叁年柒月。扣案之刀械壹把、鐵棍壹支均沒收。
事實
一、 施南成 （原審另案審理）於民國（下同）94年3月24日凌晨某時，在 屏東縣 ○○鎮○○路○○○號「 喜來坊 」汽車旅館房間內，向甲○○、丙○○、 鄭傑鴻 （業經本院前審判刑確定）等3人提議搶劫超商，甲○○等3人同意後，渠等即共同基於意圖為自己不法所有，結夥三人以上攜帶兇器強盜之犯意聯絡，於是日凌晨1時許，由施南成駕駛租用之車號00-0
000號自用小客車搭載鄭傑鴻等3人先至屏東縣○○鄉○○村○○路施南成住處拿取其所有客觀上足對他人之生命、身體及安全構成威脅而為兇器之鐵棍1支、刀械1把（非管制刀械），及灰色口罩1只、帽子2頂，施南成將該刀子與帽子1頂交由鄭傑鴻持用後，再於前往屏東縣○○鄉○○路○段○○○號「天天樂」超商之路途中停車，用膠帶黏貼車牌，以避免遭追緝，此時並改由甲○○開車搭載施南成等3人至上開「天天樂」超商，以求行搶後接應及逃逸行動之順利。迨於同日凌晨2時45分許，施南成等人抵達上開「天天樂」超商後，施南成乃先命丙○○下車至該超商內佯裝購買飲料
1瓶，以察看店內情況，待丙○○返回車內示意當下係下手時機後，身著黑色夾克、頭戴帽子、口戴灰色口罩之施南成即持客觀上可供作兇器使用之鐵棍1支，與同時身著紅色夾克、帽子口罩並持刀械1把之鄭傑鴻共同進入上開「天天樂」超商，由鄭傑鴻負責亮刀嚇阻店員乙○○，乙○○見狀因見對方係二名男子，且分持刀棍而不能抗拒，旋趁機自店內後門跑離現場，施南成則負責搜刮收銀櫃臺之財物，然因收銀機打不開，施南成便將店內收銀機1臺抱至上開車內，鄭傑鴻與施南成得手返回車上後，立即由在外接應之甲○○駕駛上開車輛返回前開「喜來坊」汽車旅館，渠等並在該汽車旅館內分受收銀機內之新臺幣（下同）4,000元贓款，鄭傑鴻、甲○○各分得1,500元，施南成及丙○○共分得1,000元。嗣為警循線於94年3月26日1時許，在屏東縣○○鄉○○路段查獲施南成，且在施南成駕駛之上開車輛內發現其等所有供作案用之鐵棍1支，再經施南成帶同警方在屏東縣東港鎮東之港汽車旅館201號房車庫內之鞋櫃內、屏東縣新園鄉五房村堤防、屏東縣○○鎮○○里○○路「美女國冰果KT
V」旁之垃圾桶內，分別取獲上開其等所有供犯罪所用之刀械1把及收銀機1臺（已發還超商老闆 陳坤龍 ）、口罩1只、帽子2頂、紅色及黑色夾克各1件而查知上情，上開物品業經警方扣押在案。
三、案經屏東縣警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：查本案屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟公訴人、被告甲○○、丙○○及其等之選任辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況，並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5之規定，應認均有證據能力，而得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○及被告丙○○均矢口否認有前開強盜犯行，被告甲○○辯稱：是日我在上開汽車旅館因牙痛且有施用毒品，呈昏迷狀態後睡著了，並不知有謀議搶劫超商之事情，我坐上車後仍在睡覺。嗣施南成將我叫醒，換我開車，指示我開往「天天樂」超商，我只知施南成有叫丙○○去買飲料，施南成、鄭傑鴻亦有下車進入超商，而後就抱著一個東西上車，我不知他們是搶劫超商，亦未分到贓款云云。被告丙○○辯稱：我雖有聽到施南成、鄭傑鴻在汽車旅館談論要搶劫超商，但談論內容不是很清楚，嗣我與施南成等人一起搭車出去，並到超商購買1瓶飲料，但並未參與強盜，亦未分得贓款云云。經查：
㈠上開被告甲○○、丙○○於上揭時地與共犯施南成、鄭傑鴻
共同謀議分工，先由施南成駕駛租用之車號00-0000號自用小客車搭載其餘3人至屏東縣○○鄉○○村○○路共犯施南成住處拿取鐵棍1支、類似武士刀1把、灰色口罩1只、帽子2頂，共犯施南成將該刀子與帽子1頂交由共犯鄭傑鴻持用後，再於前往屏東縣○○鄉○○路○段○○○號「天天樂」超商之路途中停車，用膠帶黏貼車牌，以避免遭追緝，此時並改由被告甲○○開車搭載施南成等其餘3人至上開「天天樂」超商，以便行搶後接應其等逃逸。迨於同日凌晨2時45分許，共犯施南成等人抵達上開「天天樂」超商後，共犯施南成乃先命被告丙○○下車至該超商內佯裝購買飲料1瓶，以探察店內情況，待被告丙○○返回車內示意係可下手時機後，身著紅色夾克、帽子口罩並持類似武士刀1把之共犯鄭傑鴻立即與身著黑色夾克、頭戴帽子、口戴灰色口罩並持鐵棍之共犯施南成一同進入上開「天天樂」超商，鄭傑鴻乃亮刀嚇阻店員乙○○不得靠近店內櫃檯，乙○○見狀因不能抗拒，旋趁機從店內後門跑離現場，共犯施南成則負責搜刮收銀櫃臺之財物，又因店內收銀機打不開，施南成便將該收銀機1臺抱回上開車內，鄭傑鴻與施南成得手返回車上後，在外接應之被告甲○○立刻駕駛上開車輛返回前開「喜來坊」汽車旅館，渠等並在該汽車旅館內分受收銀機內之4,000元贓款，鄭傑鴻、甲○○各分得1,500元，施南成及被告丙○○共分得1,000元等情，業經共犯鄭傑鴻、被告丙○○分別於警偵訊及鄭傑鴻於原審審理時供承甚詳（見警13-15頁、
57、58頁、23、24頁及原審卷第18、19、44、198-201、255-258頁），核與證人乙○○於原審審理時及共犯施南成於警詢、原審審理時證述之情節大致相符（見警卷2-5、7-11、59-64頁），並有監視錄影翻拍照片6幀、查獲照片19幀、贓物認領收據與車籍作業系統查詢表各1紙在卷可稽，及鐵棍1支、刀械1把、帽子2頂、灰色口罩1只、紅色與黑色夾克各1件扣案可資佐證。
㈡被告丙○○嗣雖辯稱：其僅下車買飲料，而無參與強盜之意
思云云，惟觀之被告丙○○於警詢及檢察官偵查時，皆坦承與被告甲○○、共犯鄭傑鴻、施南成共同為本件犯行，且對於何人提議搶劫、作案車輛如何取得、作案工具來源、何人分派工作、分工內容、犯案及分贓過程等細節亦供述明確清楚。雖證人施南成事後異其前詞，於本院前審改稱：我確實有叫丙○○下車買飲料，但是我沒有告訴她要做什麼，她不知道我們要搶超商云云，證人鄭傑鴻於本院前審亦翻稱：我不知道丙○○為什麼下車買飲料，她沒有問我要不要喝飲料，她下去買之前有和施南成講話，講什麼我沒注意，她買回來後，施南成就說我們下來云云（見本院上訴字卷第99-111頁），然酌以共犯施南成邀約共犯鄭傑鴻參與其所規劃極具風險而應隱密進行之本件強盜犯行，足徵共犯施南成對共犯鄭傑鴻有相當程度之信賴基礎，而無懼對方將其行搶計畫洩漏於外，致生遭警查獲之風險，共犯施南成與鄭傑鴻間之朋友關係應良好而無嫌隙舊怨，又被告丙○○與共犯施南成為男女朋友，被告丙○○與鄭傑鴻亦為朋友關係，業據其3人 陳明 在卷，則鄭傑鴻與丙○○間應有一定程度之友誼，另衡之被告丙○○於案發當時，確實應共犯施南成之要求下車進入上開「天天樂」超商買飲料，業據被告丙○○供述及證人施南成證述在卷，倘被告丙○○對行搶計畫毫不知情，且無趁購買飲料以探查超商內情形之意思，共犯施南成何以需在行搶前之緊要關頭，要求被告丙○○下車買飲料，而徒增事跡敗露等可能發生之變數一節，可認證人施南成、鄭傑鴻事後翻異之前詞，顯係為維護被告丙○○目的而為，並不可採。再觀證人施南成、鄭傑鴻事後猶知偏頗被告丙○○，足認其2人與被告丙○○間並無宿怨，更無誣指被告丙○○犯行之必要，益徵其2人前開指認被告丙○○參與本件強盜取財情事等語，實信而有據。況被告丙○○於原審審理時，對被告甲○○涉案部分以證人身分亦證稱：施南成提議行搶超商時，我們4個人都有在場商量，行搶的工具是施南成提供的，我們一起行動，大家都知道是在行搶等語屬實。準此以觀，被告丙○○前開辯稱無參與強盜之犯意云云，洵無可採。被告丙○○於本院審理時又舉共同被告甲○○，據甲○○證稱：在汽車旅館及在車上均未聽過丙○○、施南成、鄭傑鴻談到要搶超商，到了超商，我只知道施南成叫丙○○下車買飲料，丙○○買回來沒有說什麼，施南成、鄭傑鴻就下車去超商抱著一個東西回來，就叫我開車，我沒有看到也不知丙○○有無分到贓款等語，然證人甲○○就其自己之犯行，既辯稱其因施用藥品都在睡覺，對於搶劫超商之事並不知情等語，則其為如上之證述，自屬必然，其證述亦不足採。
㈢被告甲○○雖以當天其雖有和施南成、鄭傑鴻、丙○○等人
去案發現場，且由我開車載他們離開該超商，但其事前都在睡覺，並不知道他們要搶超商，事後也沒有分到贓款，其沒有參與本件搶劫超商云云置辯，但：
⒈被告甲○○自始即知悉被告鄭傑鴻、丙○○、施南成3人謀
議為本件犯行，且於上開時地與被告鄭傑鴻等3人共同行動，並於到達上開「天天樂」超商前，由其接手開車，以便待共犯鄭傑鴻、施南成得手財物後，接應其等逃離現場，渠等並於返回上開「喜來坊」汽車旅館後坐地分贓得手款項4,00
0元等情，已經證人丙○○、鄭傑鴻、施南成分別於警偵訊證述屬實。證人丙○○、施南成於原審審理時針對被告甲○○涉案部分復具結證述在卷，證人丙○○證稱：本件是施南成提議而我們4個人都在場商量的，我們是一起行動，施南成抱收銀機上車後，甲○○就馬上開車載大家離開現場，我們4個人都知道是在行搶等語，證人施南成證稱：我在快到超商的路途中就叫甲○○開車，當時我就有跟他說要去搶超商，他也有看到我們抱收銀機上車，鄭傑鴻有分1千元給我，其他的我不知道鄭傑鴻如何分等語明確（見原審卷第75-7
7、152-155頁），而與其2人於警偵訊時所為之前揭證言內容並無二致。
⒉雖證人施南成於94年3月26日檢察官偵訊時證稱：被告甲○
○僅於到超商途中開始開車，且於得手財物後駕車搭載渠等離去，我並無告知被告甲○○要為本件犯行云云；證人鄭傑鴻於本院前審理時亦更異前詞，證稱：被告甲○○係在行搶後始知情云云。然查，被告丙○○、共犯鄭傑鴻、施南成等人於案發當日前3、4天即同住在上開「喜來坊」汽車旅館，且被告甲○○更無償提供海洛因及甲基安非他命予共犯鄭傑鴻、施南成施用之情，業據證人鄭傑鴻、施南成、丙○○證稱無訛，被告甲○○對同住在該汽車旅館及先支付旅館費用之事實亦不爭執，則渠等間之友誼關係應佳而無嫌隙，證人鄭傑鴻、施南成當無誣陷被告甲○○入罪之理。又觀證人施南成於94年4月20日檢察官偵查時，已證稱：其係為掩護被告甲○○涉案，而於94年3月26日為與警詢時所述相異之證詞，及證人鄭傑鴻對於何人提議行搶、何時由被告甲○○開車、贓款部分由被告甲○○收受等各情之證述，既自始至終相同無異，何以僅對被告甲○○是否知情參與犯行之問題突為迥異之證言等節，足認證人施南成、鄭傑鴻所為被告甲○○駕車前對行搶不知情之證述，諒係維護被告甲○○而避重就輕之詞，不可採信。
⒊參以證人施南成證述本件犯行係由其事前精密計畫，選定目
標及提供作案工具一情，顯見其對於作案步驟、分工已全面掌控，以確保犯罪計畫之順利實施，倘被告甲○○事前都在睡覺，對本件犯行毫不知情，則共犯施南成何以甘冒被告甲○○可能因不清楚狀況而製造計畫外之意外變故或可能會因不同意實施此犯罪而導致形跡敗露等風險，仍勉強帶同被告甲○○同行，並將能否及時逃逸之犯罪成功關鍵即接應角色，操之於不知情之被告甲○○，進而對犯罪行為之成功與否投入一原本可避免之變數，此乃與常理有悖。酌以被告甲○○已係年滿30餘歲之成年人，具有相當之社會智識及辨別是非能力，且其於本件犯行擔任開車之要角，又證人施南成於原審審理時證述本件行搶前，其係先返回其住所拿取作案工具，且於其住家附近，發放兇器、帽子、黏貼車牌等動作，被告甲○○皆有見聞等節，則被告甲○○豈有不知情之理。承上所述，被告甲○○辯稱未參與強盜犯行云云，顯係脫免罪責之詞，無足可採。故證人鄭傑鴻在本院前審證稱：被告不知道我們要行搶，也沒有聽到我們計劃行搶的事；施南成在本院前審證稱：甲○○是搶完後才知道的等語。均係卸責之詞，不足採信。被告丙○○於本院審理時證述在汽車旅館施南成、鄭傑鴻商議搶劫超商時，及由施南成開車時，被告甲○○都在睡覺，回旅館後甲○○有無分到贓款，我不知道云云，核與實情不符，亦不足取。
㈣綜上各情互核勾稽，被告甲○○、丙○○所持前揭辯解，無
可採信。是被告甲○○、丙○○此部分共同強盜犯行，事證明確，應可認定。
二、按恐嚇行為不以將來之惡害通知為限，即以強暴脅迫為手段，而被害人未達於不能抗拒程度者，雖亦屬之（最高法院80年度第4次刑事庭會議決議參照）。經查證人乙○○在原審審理中證稱：當日我在店內掃地，有歹徒2人進入，其人1人持刀離我約30公分，另1人持球棒，離我約3公尺；當時拿刀的人刀子有輕輕比劃；我見狀後退後兩三步，就從後門跑走；因為我認為對方拿棍棒及刀子，我沒有能力抵抗等語（見原審卷第197頁、198頁）已明確指述其所以逃離現場，係因見共犯鄭傑鴻及施南成分持刀棍行搶，鄭傑鴻又有揮動刀子，其自認無力抵抗所以逃走。再者，當時係值深夜，證人乙○○係一女子，而共犯鄭傑鴻及施南成均係年輕力壯之男子，又分持刀棍行搶，則在一般人在此客觀情況，自屬不能抗拒，尚難認證人乙○○能及時逃逸，即認其未達於不能抗拒程度。又被告等持以強盜之刀械及鐵棍均屬鐵製，並有相當長度，此有相片可參（見警卷第37至38頁），客觀上自對人之生命、身體及安全構成威脅，而為兇器；是被告等人係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款、第4款情形，從而被告鄭傑鴻、丙○○、甲○○等人此部分所為，均係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪。渠等就此強盜取財犯行，彼此及與共犯施南成、鄭傑鴻間皆有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告丙○○雖亦參與強盜行為，惟其原在髮廊工作，係一涉世不深之女孩，且為一沒有主見之人，此由其於本院審理時，在對訊問作答時，一直看著辯護律師似向律師求救之表情，即可了然，而其在並案中並非居於主導之地位，而係因其男友施南成之因素介入本案，且其於強盜過程中，僅係進入店內查探虛實旋即外出，其參與程度較輕；其在本案之前，並未受刑之宣告，只有因施用毒品而受觀察勒戒，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，本院認如宣告最輕之有期徒刑7年，尚嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定減輕其法定刑。至於被告甲○○雖亦未入內行搶，惟其在本案乃擔任駕駛接應入內行搶之施南成及鄭傑鴻等人逃逸，且在本案之前又有多次前科，其情節與被告丙○○尚有不同，故不依刑法第59條規定減輕其法定刑。
三、原審以被告甲○○、丙○○罪證明確而予以論罪科刑，固非無見；然查被告等係犯加重強盜罪，已如前述，原判決竟變更起訴法條，改論以刑法第346條第1項之恐嚇取財罪，尚有未洽。被告甲○○上訴否認犯罪，雖無理由，惟檢察官上訴意旨認原判決論以刑法第346條第1項之恐嚇取財罪為不當，即非無理由，應由本院將原判決此部分及甲○○定執行刑撤銷，審酌被告甲○○、丙○○與共犯施南成、鄭傑鴻等人皆正值青壯之年，不思以正途謀生，反共同謀議分工為本件強盜取財之犯行，且渠等以持刀、鐵棍等物強盜商家以獲取財物之手段惡劣，造成該超商老闆財物損失及店員乙○○精神上之侵害，嚴重危害社會治安，行為實非足取，其等惡性重大，惟被告及丙○○曾於檢察官偵查中承認犯罪，被告甲○○政則始終否認犯罪，且有多次前科，渠等分工內容，對犯行完成所付出心力之程度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。扣案之刀械1把、鐵棍1支係共犯施南成所有，且供犯本件強盜取財犯罪所用之物，業經被告丙○○分別供述及共犯施南成、鄭傑鴻證述在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。另扣案之灰色口罩1只、帽子2頂、紅色及黑色夾克各1件，雖係共犯鄭傑鴻、施南成當日作案時穿著之衣物，惟與本案犯罪並無直接相關連（口罩僅為逃避追緝之用），爰不併予宣告沒收。又起訴書雖記載被告等強盜時，店內尚有一名不詳姓名顧客在內，共犯鄭傑鴻持刀喝阻該名顧客以進行強盜行為；惟證人乙○○於警詢及原審均未提及有不詳姓名顧客存在；且被告等既已命丙○○先入店內查看，見除店員外，並無其他人在內，始由鄭傑鴻等人入內行搶，衡情，應無其他顧客存在，是此部分犯罪顯屬不能證明，因公訴意認此部分與前揭論部分具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、被告甲○○轉讓第一級毒品及共犯鄭傑鴻部分，業經本院前審判刑確定，故不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第59條、第330條第1項、第
38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國96年4月30日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年5月1日
書記官梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條第1項（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
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