裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3032號刑事判決
裁判日期：民國99年01月08日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3032號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
1選任辯護人許進德律師
劉金玫律師被告丁○○選任辯護人 郭學廉 律師
許進德律師被告丙○○
（現另案於臺灣宜蘭監獄執行中）選任辯護人 蕭蒼澤 律師
許志嘉 律師被告乙○○
2樓（現另案於臺灣臺北監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第3760號，中華民國98年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第27446號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○及丁○○、共犯 蔡育霖 （業經原審通緝中）為下述行為時，分別係臺北縣政府警察局永和分局（下稱永和分局）偵查隊之小隊長與偵查員，於民國94年1月28日該小隊查獲被告丙○○涉犯之毒品案件時，因被告甲○○、蔡育霖2人獲知被告丙○○甫於同年月26日左右將其持有仿WALTHER廠PPK/S型玩具手槍換裝土造金屬槍管改造之具有殺傷力之手槍及具有殺傷力之土造子彈，出借與被告乙○○，因被告乙○○患有凝血因子不全症，不能執行徒刑，被告甲○○、蔡育霖即共同基於犯意聯絡，向被告丙○○表示如果能叫被告乙○○攜上開槍、彈前來由其等查獲，即不追究被告丙○○之毒品刑責，被告丙○○應允後，即以電話向被告乙○○佯稱其與人吵架，請被告乙○○攜該槍、彈前來其當時在臺北縣中和市○○街○○巷○號1樓之租屋處，嗣被告甲○○即命被告丁○○、蔡育霖，及不知情之 朱正光 （另經檢察官為不起訴處分確定），於被告丙○○住處入口之中和市○○路○○○巷埋伏，並順利查獲駕駛車牌0000-00號自小客車前來之被告乙○○，而於車內扣得上開改造手槍1把（含彈匣1個）及子彈2顆（下稱第1把槍彈）。被告乙○○雖表示槍是被告丙○○所有，惟被告甲○○、蔡育霖不予置理，其等為增加查緝槍枝之績效，反將被告乙○○帶入永和分局偵查隊之小房間要求其再交1把槍，蔡育霖並詢問被告乙○○如果有槍是否要承認，被告丁○○則向被告乙○○表示反正其不用關，1枝跟2枝是一樣的，就以1次送2枝，要求被告乙○○承認持有2把手槍。嗣被告甲○○、蔡育霖並將被告乙○○、被告丙○○留置在同一房間，由2人進行串供。蔡育霖並從不詳處所拿出1把仿FN廠半自動玩具手槍換裝土造金屬槍管之具有殺傷力之改造手槍（含彈匣1個，下稱第2把槍）。旋即由被告甲○○、被告丁○○、蔡育霖等人帶同被告乙○○前往臺北縣中和市○○路○○○巷○○弄24之1號2樓住處1樓之樓梯下方，要求被告乙○○持第2把槍拍照，偽造上開手槍係自該地點起出查獲之證據，並製作內容不實之自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄，足生損害於公文書之正確性及被告乙○○。嗣並由被告丁○○、蔡育霖2人對被告乙○○製作詢問筆錄，蔡育霖雖明知第1把槍彈原係被告丙○○持有而出借與被告乙○○之物，竟於94年1月28日13時20分起至同日14時8分止，在永和分局偵查隊辦公室單獨對被告乙○○製作詢問筆錄，將槍、彈之來源不實記載為係被告乙○○向綽號「 小楊 」者借用；蔡育霖復明知第2把槍係其自不詳處所取得之改造手槍，竟自同日17時50分起至同日18時10分止，與有共同犯意聯絡之被告丁○○一同在永和分局對被告乙○○製作詢問筆錄，不實記載為第2把槍彈係被告乙○○同向「小楊」借用並藏放在臺北縣中和市○○路○○○巷○○弄24之1號之1樓樓梯間，足生損害於公文書之正確性及被告乙○○。並以此包庇被告丙○○持有及出借第1把槍彈予乙○○之罪責。嗣蔡育霖並製作不實之刑事案件移送書，內載上開不實之內容，連同不實筆錄，於94年1月28日以北縣警永刑字第0940003171號移送書函送臺灣板橋地方法院檢察署，後再分別於94年3月10日向永和分局詐領獎金新臺幣（下同）3,920元（被告甲○○、被告丁○○、蔡育霖及不知情之朱正光均每人分得980元），及於94年3月14日報請永和分局各記小功1次。因認被告甲○○、被告丁○○共同涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪嫌，槍砲彈藥刀械管制條例第16條、第8條第2項、第4項之包庇他人未經許可出借與持有槍枝罪嫌，刑法第165條之偽造關係他人刑事被告案件證據罪嫌及同法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪嫌；被告丙○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項及同條第4項之未經許可出借、持有槍枝罪嫌；被告乙○○則係涉犯刑法第164條第2項之頂替罪嫌 云云 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。是認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告甲○○、丁○○、丙○○、乙○○涉有前開罪嫌，係以證人即被告乙○○之證述及自白，證人即被告丙○○於偵查中證稱：第1把槍彈確係被告甲○○、蔡育霖命其電聯被告乙○○交出，且有聽聞乙○○說第2把槍非其所持有等語，證人朱正光於偵查中證述：乙○○為警查獲第1把槍彈後，有向被告甲○○、蔡育霖表示槍彈均是被告丙○○的等語，被告丁○○於偵查中供稱：乙○○有向其表示第2把槍並非其所有等語，及臺灣板橋地方法院檢察署勘驗筆錄、照片、94年1月28日北縣警永刑字第0940003171號永和分局刑事案件移送書、被告乙○○自願受甲○○等警員搜索其住處1樓之樓梯下方同意書、搜索扣押筆錄、乙○○之警詢筆錄、獎懲案件請示單、刑事警察局94年2月4日刑鑑字第0940018537號鑑定書及所附照片等件，為其論據。
四、被告甲○○、丁○○、丙○○均堅詞否認有何檢察官所指前揭犯行。被告甲○○辯稱：第1把槍是抓到乙○○時在車上當場查獲，第2把槍是乙○○帶我們去他住處樓下查獲，絕無栽槍、貪瀆等情事，而乙○○於警詢筆錄承認犯14件頂替案時，並未包括本案在內，乙○○為他人頂替件數甚多，實難認其記憶真實無誤，乙○○對於第1把槍彈之來源供詞反覆，其所言真實性堪虞，乙○○於原審時已明確證稱其未向警員主張第1把槍彈是丙○○的，另依乙○○於原審時之證述內容，其一到警局就已經談好第2把槍之事，為何第2次即
94年1月28日13時20分起至14時8分止警詢筆錄未予記載，顯見乙○○之指訴存有矛盾，況被告等製作本案相關照片、受搜索同意書、搜索扣押筆錄及警詢筆錄時，係依照現實狀況及乙○○所述之內容而為記載，並無自行隨意編造、杜撰等情，業據乙○○證述明確，而相關文件均經受訊問人親自簽名，亦足以推論筆錄經受訊問人閱覽確認無誤，尚無由成立行使公務員登載不實文書罪等語。被告丁○○辯稱：乙○○於原審時已回答係由蔡育霖與其商談條件，要難推論丁○○亦知此情，其於製作第2把槍查獲筆錄過程中，係依照乙○○所述內容據實記載等語。被告丙○○辯稱：第1把槍彈是我跟警察說乙○○有槍枝，該槍彈不是我的，乙○○除了就兩把槍之來源供述前後矛盾外，另言及當時槍枝的滑套、子彈是分開來此節，亦與卷內照片不符，朱正光雖稱曾聽到乙○○講到第1把槍是丙○○的，惟僅係傳聞證據，並未親身見聞丙○○持有或出借第1把槍彈等語。至被告乙○○雖坦承上開頂替犯行，惟其辯護人則以：本案之第1把槍彈，並無法證明原為丙○○持有，後再出借予乙○○之物，亦查無足認第2把槍存有栽槍嫌疑之相關事證，是無任何補強證據足認乙○○之自白與事實相符，自不得遽斷其必有檢察官所指頂替罪行之存在等語置辯。
五、經查：㈠證據能力部分：
⒈證人乙○○、朱正光於警詢時就被告甲○○、丁○○、丙○○被訴犯行部分之陳述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。查證人乙○○、朱正光於警詢時就被告甲○○、丁○○、丙○○被訴犯行部分之陳述，固為審判外之陳述而屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之3規定。惟其2人於原審，均以證人身分到庭實施交互詰問，經具結並立於證人之地位而為陳述，使檢察官、被告及其辯護人就本案件有詰問證人2人現在與先前陳述瑕疵之機會，踐行保障被告對其之正當詰問權，其2人於警詢之供述，並於詰問中引用彈劾其所述證言之可信性，屬原審交互詰問內容之一部分而為審判上之陳述，自有證據能力。
⒉證人乙○○、丙○○、朱正光於偵查中就除其等本身以外對其他被告被訴相關犯行部分經具結之陳述：
按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。查證人乙○○、朱正光已於原審到庭具結作證，證人丙○○已於本院審理時到庭具結作證，3人均業經檢察官及辯護人進行交互詰問，足資保障被告等人之反對詰問權，且其等於原審及本院審理時，亦未證述其於偵查中之陳述，有何非出於自由意願而為陳述或遭違法取供之情形，是證人乙○○、丙○○、朱正光於偵查中經具結向檢察官所為之陳述，既均非檢察官非法取供而得，其等當時所為陳述，尚無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，其等於偵查中之陳述，自均得為本案之證據。
⒊證人丁○○、朱正光於97年6月2日偵查中之陳述，及證人乙○○於97年8月15日偵查中之陳述：
按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第3人，本質上屬於證人，此觀刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」自明。又為確保證人證言之真實性，同法第158條之3規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據（最高法院97年度臺上字第3872號判決意旨參照）。本件證人乙○○、丁○○、朱正光於前開期日經檢察官訊問時，就非單純屬自身被訴犯行，而同係對其他共同被告之涉案事實為陳述時，性質上與證人無異，依法本應具結，惟其等既未經檢察官命予具結，依前開規定，均不得作為證據。惟證人乙○○、朱正光2人於原審，均以證人身分到庭實施交互詰問，經具結並立於證人之地位而為陳述，使檢察官、被告及其辯護人就本案件有詰問其2人現在與先前陳述瑕疵之機會，踐行保障被告對其之正當詰問權，其2人前揭於偵查之供述，並於詰問中引用彈劾其所述證言之可信性，自屬原審交互詰問內容之一部分而為審判上之陳述，有證據能力。
⒋被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。檢察官、被告4人及其等辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依前條規定，認例外均具有證據能力，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障。
㈡被告乙○○確於94年1月28日凌晨2時許，因被告丙○○以電
話聯繫通知，準備將第1把槍彈攜往臺北縣中和市○○街○○巷○號1樓交與被告丙○○，嗣於中和市○○路○○○巷內，遭經被告甲○○所命，預先埋伏該處之被告丁○○及蔡育霖、朱正光等警員攔停，並經被告乙○○主動告知，於其置於車上之隨身包內扣得第1把槍彈，被告乙○○隨於同日13時20分起至14時8分止，在永和分局，由蔡育霖進行詢問並製作筆錄（即第2次警詢筆錄），記載第1把槍彈係被告乙○○之友人即綽號「 小揚 」男子購入改裝後，將之寄放於被告乙○○處之物。嗣被告乙○○另於同日17時30分許，與被告甲○○、被告丁○○、蔡育霖及朱正光等人，同至臺北縣中和市○○路○○○巷○○弄24之1號2樓其住處1樓之樓梯下方，由被告乙○○簽署自願受搜索同意書，並由被告丁○○製作搜索扣押筆錄，同時拍攝第2把槍之取出照片，表明係於該處搜索起獲第2把槍，待重回永和分局後，再由被告丁○○於該日17時50分起至18時10分止詢問被告乙○○，蔡育霖則負責紀錄筆錄（即第3次警詢筆錄），記載第2把槍為綽號「小楊」男子於93年11月底寄放於被告乙○○處之物。前開查扣槍彈經送驗因確認均具有殺傷力，被告甲○○、被告丁○○、蔡育霖與朱正光依各警察機關緝獲槍枝獎勵一覽表與警察機關查（拾）獲、檢舉非法槍砲彈藥獎勵金標準表之規定申請敘獎，並各獲980元之獎勵金，及皆經記小功1次，被告乙○○則經蔡育霖以其涉犯持有槍彈等罪嫌，製作刑事案件移送書移請檢察官偵辦等情，除被告乙○○對於帶同其至上址拍攝第2把槍取出地點之警員人數有所爭執外（詳如後述），其餘被告對上情均不否認，復有被告乙○○當時先後作成之2次警詢筆錄、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、第2把槍查獲現場照片、確認扣案槍彈均具殺傷力之刑事警察局94年2月4日刑鑑字第0940018537號鑑定書及照片、94年1月28日北縣警永刑字第0940003171號永和分局刑事案件移送書、用以證明獎懲經過情形之永和分局96年12月12日北縣警永督字第0960041214號函及所附獎懲明細資料表、核發工作獎勵金個案一覽表、獎金印領清冊、97年12月25日北縣警永督字第0970043258號函、98年1月18日北縣警永督字第0980000775號函、98年4月17日北縣警永督字第0980011800號函及所附獎懲案件請示單、永和分局令等資料在卷可佐（見偵字偵查卷第53頁至第66頁、第45頁至第51頁、原審卷㈠第206頁、第233頁、原審卷㈡第124頁至第127頁），足認前開情節俱屬事實無訛，合先敘明。
㈢第1把槍彈部分：
被告乙○○雖一再供稱第1把槍彈係被告丙○○所有，並自承其頂替之犯行，惟細繹其歷次之供述內容，顯與其他證人之證述情節有所出入，且無其他事證可佐，茲分述如下：
⒈被告乙○○於96年9月19日以被告身分接受警詢時供稱：因
丙○○打電話叫我把他寄放的槍帶給他，我一到就被警方查獲，警方將我帶到永和分局刑事組辦公室的小房間，叫我再交1把槍，當時我說我沒有槍，槍是丙○○的，警員說丙○○負責毒品部分，我負責槍枝部分，警員知道我幫丙○○頂替；因丙○○會提供毒品讓我免費吸食，安非他命拿3、4次，每次2公克，海洛因1次0.5公克，丙○○朋友有看見云云（見他字偵查卷第151頁反面至第152頁）；於96年9月21日於檢察官偵查中以證人身分結證稱：丙○○打電話說他在路上跟人吵架，要我把他寄放在我車上的槍帶給他，我到現場就被兩台車前後包夾，3把槍對著我，我當時感覺是我被陷害了，當時那把槍是分解的，尚未組裝，被帶回警局後，甲○○、蔡育霖把我帶到1間小房間，跟我說現在還未作筆錄，我們今天不知道你有帶槍，我們也知道你是不用被關的人，要不然你再交1把槍出來，我說我又沒槍，這把槍（指第1把槍彈）不是我的，我當時是說這是我朋友的，他們就說再交1枝槍，一起辦一辦云云（見他字偵查卷第275頁反面）；於97年5月16日於檢察官偵查中以證人身分結證稱：第1把槍彈是丙○○叫我帶過去，是丙○○的，是我跟丙○○借來防身用，於94年1月28日（即為警查獲日）前2、3天，在中和市○○街丙○○租屋處附近巷口向他借的云云（見偵字偵查卷第120頁）；於97年12月2日原審中以被告身分供稱：第1把槍彈是被查獲前1、2天，丙○○1個人拿到我家來云云（見原審卷一第176頁）；於98年3月19日原審中以證人身分，經辯護人詰問時證稱：第1把槍彈是丙○○於為警查獲前幾天之某日下午，拿槍到我家交給我，丙○○說要寄放在我這裡，因為那時不用被關，所以他們就會把槍枝、毒品寄放在我這裡，丙○○會提供毒品給我吸食作為保管槍枝之對價，他有拿過3、4次毒品給我，在被警查獲之現場，我沒有說槍是誰的，他們問槍是誰帶的，我就說是我帶的，我查獲當天都沒向任何人提槍是誰的，於檢察官偵辦我頂替槍枝案件之前，我從來沒有說過第1把槍彈是丙○○的云云（見原審卷二第62頁至第66頁）；於98年4月16日原審中以證人身分，經檢察官詰問時，又改稱：為警查獲後，我有跟蔡育霖說第
1把槍彈是丙○○的云云（見原審卷二第110頁反面），惟經辯護人質之何以和上次庭訊回答不同時，乙○○則稱：因為辯護人上次是問我有無跟「任何人」說，這次檢察官是問我有無跟「蔡育霖」說，我在被警查獲之巷口就有向朱正光說那把槍不是我的，我是替朋友送來的，回警局後，我跟蔡育霖說第1把槍彈不是我的，是「西瓜」（即丙○○）叫我帶過來云云（見原審卷二第113頁）。由乙○○以上供述可知，其對於為警查獲當時及帶回警局後究竟有無向警方表示第1把槍彈是被告丙○○所有、或僅係表示該槍彈非其所有乙節，及被告丙○○交付槍彈之原因（究係丙○○恐為警查獲而寄放、或因乙○○欲防身而向丙○○借用）、交付槍彈之地點（究係丙○○租屋處附近巷口、或乙○○住處），丙○○提供3、4次毒品供乙○○施用之原因（究係因幫丙○○保管槍彈、或替丙○○頂罪）等情節，歷次陳述均不一致、反反覆覆，何者為真，讓人生疑。至檢察官上訴意旨雖謂：乙○○因患有第8凝血因子不全症，時常昏沉，對於訊問或交互詰問應對並不如一般人流暢，且其於偵訊中是否提及第1把槍彈是丙○○的或是朋友所有，此涉及訊問者之問題內容、範圍及是否追問云云。惟乙○○於98年4月16日原審既證稱：我在本件頂替案件警詢、偵查及原審時，每天都固定吃藥，頭都暈暈的等語（見原審卷二第110頁），可見乙○○於歷次陳述時，均有在服用藥物治療，其身心健康狀況並無不同，是尚難以此個人身體因素即將其供述有諸多矛盾、出入之情，作合理化之解釋；且觀諸上開歷次筆錄，訊（詢）問者之問題內容及範圍均非常明確，其中不僅有讓乙○○就始末自行連續陳述，亦有由訊（詢）問者以同一問題重複確認其回答內容等情形，自可排除其係因發問方式始造成其回答前後不同之因素。
⒉證人朱正光於96年9月21日偵查中先證稱：查獲乙○○持有
第1把槍彈時，他當場沒說是誰的，但是我和他作筆錄時，他有說槍彈是丙○○云云，後改稱：我記錯了，是我在辨公室時，聽到甲○○和乙○○談話時，乙○○說是丙○○的云云（見他字偵查卷第168頁反面、第169頁）；於97年1月21日偵查中亦先證稱：乙○○說第1把槍彈是丙○○的，應是在製作筆錄時說的云云，後又改稱：應該是乙○○被帶回警局，和甲○○談話時說的云云（見偵字偵查卷第107頁、第108頁）；於98年3月19日原審又改證稱：查獲乙○○時，我把乙○○拉到車外，當時就聽到乙○○說這把槍不是他的，是丙○○的，在作筆錄及辦公室時，就未聽到乙○○有說什麼云云（見原審卷二第51頁至第57頁反面）。顯見證人朱正光對於其聽聞乙○○供稱第1把槍彈為被告丙○○所有之時間點（究係製作筆錄時、或辦公室時、或甫查獲丙○○時），並不相符。 況參 以前揭證人乙○○之陳述，其本身對於有無向警方表示第1把槍彈是被告丙○○所有乙節，前後供述亦非一致。是以，能否執證人朱正光上開有瑕疵之證言，即認定乙○○於為警查獲持有第1把槍彈後，確實有向警方表示該槍彈是被告丙○○所有等情，顯有疑問。況縱乙○○確曾向警方表明第1把槍彈是丙○○所有，惟證人乙○○於偵查中亦陳稱：我到現場就被兩台車前後包夾，3把槍對著我，我當時感覺是我被陷害了等情（見他字偵查卷第157頁反面），再參酌本院辦理相關非法持有槍枝等刑事案件之經驗以觀，乙○○為警查獲時既生遭人陷害之念頭，斯時乙○○對通知其前來之丙○○萌生報復之心，遂故意反咬槍彈係丙○○所有以脫罪，此種情形亦所在多有。則乙○○表示第1把槍彈是丙○○所有乙事，其證言之真實性，實另人懷疑，難以遽信。
⒊且證人 陳漢彬 於原審證稱：我在拘留室看見乙○○，那天我
和丙○○因毒品案件被抓，甲○○跟我們說如交槍出來就不移送，丙○○說他朋友有槍，就打電話給他朋友「 小郭 」（指乙○○），說他跟人吵架，看「小郭」那裡有無槍，叫「小郭」來挺他等語（見原審卷二第141頁反面），經核與丙○○於偵查中分別以證人及被告身分所述情節相符（分見偵字偵查卷第114頁正反面、第120頁）。此外，遍查卷內亦無其他相關證據，足資證明乙○○指述第1把槍彈是被告丙○○所有，確係屬實。從而，尚難僅憑前揭乙○○、朱正光2人有瑕疵且不一致之指證，即遽認被告丙○○確有非法持有及出借槍彈之行為。且承前所述，若乙○○在警員即被告甲○○、丁○○前提及第1把槍彈是被告丙○○所有，然依實務上辦案經驗可知，既無法排除係乙○○起報復之心而反咬丙○○之可能性，亦尚難僅因被告甲○○、丁○○未依乙○○之辯解對丙○○進行偵查，即認被告甲○○、丁○○有何明知丙○○非法持有及出借槍彈而予以包庇之故意或有何縱放人犯之嫌。至被告乙○○對於檢察官起訴其頂替丙○○非法持有槍彈犯行雖坦白承認，然承上開分析，除被告乙○○之自白外，並無任何補強證據可佐，自難單憑其所述之自白（該自白與事實是否相符仍屬未明）即遽以頂替罪相繩。
㈣第2把槍部分：
⒈證人乙○○雖證稱：因本件係第1件警員栽槍案，所以其記憶很深云云。惟查：
⑴證人乙○○前因遭記者報導其職業頂罪人之身分，檢察官乃
主動進行偵查，並於96年8月29日第1次偵查庭，經檢察官提示全國刑案資料查註表，詢以其中何案件有頂替情事時，證人乙○○已將上開經蔡育霖移送其非法持有、寄藏第1把槍彈及第2把槍之案件列入其中（見他字偵查卷第20頁反面、第31頁反面），於相隔未久之兩日後即同年月31日為警借詢時，雖仍稱：有1件永和分局槍砲案件，承辦警員在作筆錄前把我叫到房間內要我擔等語，然卻未再指認前開案件其曾有頂替行為（見他字偵查卷第55頁、第56頁反面至第57頁、第58頁反面），況此2次乙○○僅承認有頂替行為，均未提及有警員自行取出槍枝要其承擔之栽槍情事。
⑵又證人乙○○於警詢、偵查及原審雖均證稱：是由被告甲○
○及蔡育霖2人帶槍及我，至我住處1樓樓梯間，由蔡育霖將槍交給我，我再放在樓梯間（其於警詢及偵查中原係表示放槍之人係蔡育霖），再叫我用手指著照相云云（分見他字偵查卷第151頁反面、第158頁、第187頁反面、原審卷二第108頁反面至第109頁反面）。惟該次之實際情形，係被告甲○○、被告丁○○、蔡育霖及朱正光4人，共同帶同乙○○至現場拍照等情，業據被告甲○○、丁○○供明在卷，並經證人朱正光於偵審時證述明確（分見他字偵查卷第168頁反面、原審卷二第52頁反面）。證人即乙○○之母 陳桂雲 於偵查中證稱：我看見2位便衣，從我家樓梯間走出來，我問乙○○發生何事，他未講話，後來就有1台黑色車子過來，就將乙○○推進車內將他帶走等語（見他字偵查卷第157頁反面），亦可知當時應係有4名員警共同執行本次搜索扣押勤務，顯見證人乙○○對同行警員人數之供述，與事實並不相符。且證人朱正光於原審結證稱：我們4人開1台車一起去，由我架著乙○○，乙○○指著取槍的地方說槍在那裡，甲○○就指示蔡育霖彎身朝乙○○所指地方取槍，照片是丁○○所拍攝等語（見原審卷二第52頁反面、第60頁），可見當時同至現場執行職務之朱正光與證人乙○○所述「由蔡育霖將槍枝交予其放置」之取槍情形，亦不相同。
⑶徵諸卷附乙○○之本院被告前案紀錄表之記載，其前經司法
警察機關移送之案件逾百，首次於檢察官面前指出之頂替案件亦達27件，彼此發生之時間復橫跨多年，而證人乙○○於原審亦自承對於時間較久之前的槍砲頂替案件於記憶上已無法清楚陳述等語（見原審卷二第65頁反面），而其又因病服用藥物致時常頭暈、昏沉等情，亦如上述。況證人乙○○尚自承曾經將槍枝藏放於其住處1樓之樓梯下方（見原審卷二第64頁）。綜上各情，證人乙○○顯有可能將本案與其他案件相互混淆而有錯誤記憶之虞。
⒉證人丙○○於97年5月6日偵查中雖結證稱：乙○○曾打開包
包給我看過1把FBI的槍，那把槍是乙○○的，我之前在他家也看過，他放在鞋櫃後面，他告訴我他原來被警察在巷口查獲1把FBI，後來警察又帶他去他家查獲另1把槍，我們交保後，乙○○向我提及警察又帶他去他家查獲另1把槍，他說警察在他家裡查獲的槍不是他的，他沒說是誰的，我在永和分局有聽到乙○○與甲○○、蔡育霖在爭吵，他說該槍不是他的，蔡育霖說1枝還是2枝，對你不都是一樣，要乙○○承認第2把槍是他的，但乙○○不願意承擔，有大聲向甲○○、蔡育霖爭執云云（見偵字偵查卷第114頁反面至第115頁）。然姑且不論證人丙○○前開證言中已包括轉述乙○○陳述之傳聞供述部分，及丙○○於97年5月16日偵查中（以被告身分）及本院審理時（以證人身分）均已改稱：警方查獲之2把槍均是乙○○的等情（見原審卷一第193頁、本院98年12月15日審判程序筆錄第20頁）。經查，乙○○於94年1月28日為警查獲之第1把槍，應係「德製PPK」8釐米改造手槍，而第2把槍為「美製FBI」8釐米改造手槍（此觀卷附之94年1月28日搜索扣押筆錄、北縣警永刑字第0940003171號永和分局刑事案件移送書即明），並非如丙○○所述「乙○○說他被警察在巷口查獲1把FBI」。且證人丙○○於本院審理時，經審判長提示卷內2把手槍之彩色照片供其辨認，其證稱：我無法辨認槍枝是 何廠 製造，亦不知其所看過乙○○持有之槍是何廠的等語（見本院98年12月15日審判程序筆錄第22頁），顯見證人丙○○前揭證言與事實不相符合、且有前後不一之瑕疵存在。縱認丙○○其中所述「乙○○說警察帶他去他家查獲的另1把槍不是他的，他沒說是誰的，我在永和分局有聽到乙○○與甲○○、蔡育霖在爭吵，他說該槍不是他的，蔡育霖說1枝還是2枝，對你不都是一樣，要乙○○承認第2把槍是他的，但乙○○不願意承擔」等語屬實，惟細究該證言內容，其僅係證述「乙○○當時有與被告甲○○等人爭執槍枝所有權歸屬之問題」，至多也僅能確認乙○○對第2把槍非屬其所有乙事曾有爭執而已。然本案被告甲○○、丁○○等人自始咸認該槍即為乙○○受友人「小楊」所託而代為寄藏之物，且觀諸乙○○於該案件之94年1月28日17時50分起至18時10分止警詢筆錄（即第3次筆錄），亦係記載「是綽號小楊的男子於93年11月底時將該改造手槍寄放在我這裡」等語（見偵字偵查卷第57頁反面）。從而，檢察官雖執證人丙○○前揭證言及被告丁○○於偵查中供承：印象中乙○○好像有說第2把槍不是他的，有提1個綽號等語（見偵字偵查卷第130頁）為證，惟此尚無從促使本院形成被告甲○○、丁○○等人確有檢察官所指「由蔡育霖拿出第2把槍，與被告甲○○、丁○○等人共同要求乙○○承認為其所有」等栽槍情節之相關心證。
⒊另檢察官於偵查中雖曾前往乙○○住處1樓之樓梯下方勘驗
，並製作勘驗筆錄記載該處無藏槍可能等節，有臺灣板橋地方法院檢察署96年9月29日勘驗筆錄及現場照片附卷足憑（見他字偵查卷第180頁至第184頁）。然如證人乙○○於偵查中所述，該處於檢察官前往勘驗時，業已經歷改建，在此之前，其住處1樓樓梯下方確實存有水塔、鐵蓋等物（見他字偵查卷第187頁反面），準此，自亦無由單憑該檢察官於距案發已2年餘之現場勘驗結果，逕作出第2把槍查獲地點不符一般藏槍經驗法則之推論。
⒋至證人即乙○○之母陳桂雲於偵查中結證稱：我兒子沒有跟
我說發生何事，因為他幫人家扛罪，都不會跟我說等語（見他字偵查卷第158頁反面），可見證人陳桂雲對於乙○○是否替他人頂罪或遭警員栽槍等事均不知情，其證言自不足作為認定被告等人有罪之證據。
⒌既查無足以認定第2把槍係經蔡育霖取出，再由其與被告甲
○○、丁○○命乙○○一併承擔罪責之相關栽槍事證，故被告甲○○、丁○○等人於隨同乙○○前往查扣第2把槍之過程所填具之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、拍攝查獲照片，及隨後作成之乙○○警詢筆錄、移送檢察署書函等文件，即難認2人確有任何偽造證據或製作不實內容文書之情形可言。準此，被告甲○○、被告丁○○其後以查獲第1把槍彈及第2把槍為由請示獎懲，並獲敘獎各記小功乙次，及領得緝獲獎金各980元部分，自無從評價為施用詐術之行為，與檢察官所指貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務機會詐取財物罪之構成要件，實屬有間。
㈤綜上所述，檢察官所舉之證據與所指出之證明方法，均無法
確認第1把槍彈即為被告乙○○自被告丙○○處所取得，亦未能證明第2把槍確實非係乙○○所持有，而係由被告甲○○、丁○○等人所栽槍，自未足使本院形成對被告等人均屬有罪之確信。此外，復查無其他積極確切證據足證被告甲○○、丁○○、丙○○、乙○○等人有何有公訴意旨所指前揭犯行，依照前開之說明，不能證明被告4人犯罪，自應分別為被告4人無罪之諭知。
六、原審諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤（原判決於理由欄四㈨引用「被告丙○○於97年5月6日偵查中以證人身分作證之陳述」時，雖誤載為「被告丁○○」，惟此誤記尚不足以影響原判決本旨及其結果，核尚無予以撤銷改判之必要）。檢察官以「㈠證據能力部分：按被告以外之人，包括共同被告（指於一個訴訟關係中，同列為被告之人）、共犯、被害人、證人等。偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告，該共同被告所為之陳述，屬於自己犯罪部分，乃被告之自白範疇，涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞證據。後者，檢察官如係以證人身分傳喚訊問共同被告，依法自應使其具結，以擔保證言係據實陳述。若違背具結之規定，未令『證人』於供前或供後具結、依同法第158條之3規定，其證言不得作為證據，應予排除。倘檢察官係以被告身分為傳喚訊問共同被告，或以證人身分傳訊並已依法令其具結者，則該共同被告不論係以被告，或證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，同屬傳聞證據。此項傳聞證據證據能力之有無，應依刑事訴訟法第159條之1第2項規定為斷。查朱正光、丁○○於97年6月2日，乙○○於97年8月15日之訊問，檢察官均是以被告身分傳喚並訊問，且均有對3人為權利告知，非以證人身分訊問，自無命其具結之必要，原審認上開陳述無證據能力，容有誤會。㈡乙○○於96年8月31日警詢時，員警共提出127件乙○○曾涉犯之案件供其指認，只表列移送時間、單位及所涉法條，並未提供該案之人事時地物，乙○○指認缺漏亦屬正常，難僅以其指認有遺漏，即認定證述前後矛盾而不可信。且乙○○之所以能指認本案，是因涉及員警栽槍，且證人認識本案涉案之員警甲○○及蔡育霖等因素，因此有特別印象。乙○○因患有第8凝血因子不全症，時常昏沉，應對不如一般人流暢，如辯護人問及何時、何人、製作筆錄人是誰、有幾人詢問，證人時以沉默或不記得應對，原審未查上情，據以認定證人記憶不清，證詞不可採，應屬可議。㈢乙○○於偵訊中是否提及第1把槍彈是丙○○的或是朋友所有，此涉及訊問者之問題內容、範圍，及是否追問，不能只因其未明確說出第1把槍彈是誰的，即認乙○○在查獲時或查獲後之警詢時未陳述第1把槍彈是丙○○，況乙○○於96年9月19日經警詢問時已明確告知查獲員警第1把槍彈是丙○○的。乙○○自96年9月19日起陳述本件栽槍案之細節，即表明在永和分局之辨公室有向承辦員警表明第1把槍彈是丙○○的，甲○○及蔡育霖要其替丙○○頂罪，並拿第2把槍出來要其承認，丁○○並說1把槍和2把槍的罪責是一樣的等語；於96年9月21日偵訊時亦證稱：甲○○及蔡育霖將我帶回分局後，我有告訴甲○○及蔡育霖槍不是我的，是我朋友的，甲○○及蔡育霖就說再交出1把槍出來，一起辨一辨，且丁○○說你又不用關，一枝跟兩枝是一樣的，要我承認持有2枝槍，我於製作筆錄時有一直向製作筆錄之員警朱正光說，槍確實不是我的等語；其於原審亦證稱：在分局曾向甲○○及蔡育霖表示查獲之第1把槍彈是丙○○的等語。其陳述均一貫，原審認證人乙○○前後證述有歧異，而認其證詞不足採信，容有誤會。㈣證人朱正光於偵查中亦證稱：我在辨公室時，有聽到甲○○與乙○○談話，乙○○說第1把槍彈是丙○○的等語；於偵查中亦證稱：乙○○被帶回分局時，跟甲○○談話，有跟甲○○說第1把槍彈是丙○○的等語。若乙○○未向甲○○及蔡育霖 陳明 第1把槍彈是丙○○的，朱正光如何得知此事，且朱正光是甲○○及蔡育霖之同事，斷無憑空捏造此事誣陷甲○○及蔡育霖2人之理。原審認證人乙○○經逮捕後，究竟是否曾向被告甲○○等明確反應第1把槍係被告丙○○所有，尚有誤認。㈤總觀朱正光96年9月21日偵查筆錄，檢察官之問題明確是指『在和平街巷口查獲之PPK手槍及子彈乙○○有無說是丙○○的？是向誰說？』問題明確應無誤認之可能，且證人朱正光身為警務人員，經常詢問犯罪嫌疑人，應知訊問筆錄內容將可作為證據使用，對於自己未理解之問題，豈有亂答之理。且於原審經檢察官質以：是你沒有理解檢察官之問題，還是你講錯？還是你記錯？還是筆錄記載錯誤？何以偵查中之證述與審判中之證述不同？證人僅能以『時間隔太久，真的不記得了』相應，不僅不能提出合理之說明，且豈有只記得較久之94年1月28日之事實，卻忘了相關之較近96年9月21日及97年1月21日之事實之理。另檢察官又質以：為何審理中會比偵查中更記得查獲時之經過，證人朱正光答以：因檢察官問過之後，有回去看過卷宗等語。然查證人於96年9月21日檢察官訊問時答以：伊在辨公室時，有聽到甲○○與乙○○談話，乙○○說第1把槍彈是丙○○的，於看過卷宗後之97年1月21日訊問時仍為相同之回答，可見其在偵查中之回答是經過深思熟慮。雖證人經檢察官提示其在97年1月21日訊問時仍為相同之回答後，又改稱其認為96年9月21日檢察官訊問時，覺得這個案子很單純，沒有什麼特別的，所以是在97年1月21日訊問後，才查看卷宗等語。姑不論其證述反覆，若果真如其認為96年9月21日檢察官訊問本案時，自覺本案單純，沒有什麼特別，其又何必緊張，以致於未能理解檢察官之問題前，即胡亂回答檢察官之問題，證人審理中翻異前詞，應不足採。因此，證人朱正光於偵查中證述與證人乙○○歷次陳述，均相符合，原審認證人朱正光證述其聽聞證人乙○○供稱第1把槍彈為被告丙○○所有的時點，與證人乙○○所述顯有出入等情，應有誤會。㈥被告甲○○、蔡育霖等人查獲丙○○毒品案時，與其交換條件，要丙○○交槍出來，此業經證人丙○○於偵查中及當時同時被查獲之陳漢彬於原審結證屬實。且被告甲○○、蔡育霖等人知丙○○要請乙○○帶槍過來，因其等早知乙○○是職業頂替者，因血友病不用被關，而自認有把握以員警身分說服或壓迫乙○○坦承持有槍彈，亦不無可能。㈦當天被查獲販賣毒品者除有陳漢彬外，尚有 劉忠仁 及丙○○2人，丙○○同時被以販賣毒品罪嫌移送，此有臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第2827號、94年度偵緝字第597號不起訴處分書可參，原判決認斯時被告丙○○所涉罪名雖尚未明確，當日經認涉有販賣毒品等嫌疑者係證人陳漢彬而非被告丙○○，進而認被告丙○○無遭重罪移送之風險，亦無與被告甲○○等商談條件之必要，應有誤認。而趨吉避凶是人類行為之準則，每次犯罪之實施均是利害評估後之結果，犯罪行為人主觀上多認其行為有利於自己，然客觀上是否盡如其意，端視其思慮是否周密而定。本件被告甲○○等毀約棄諾，僅未移送丙○○持有槍彈之罪，惟仍將被告丙○○以販賣毒品罪嫌移送，即是被告丙○○錯認情勢之結果。因此，原審認其間利害評估既甚容易，被告丙○○斷無錯認情勢，更陷己於不利之理，進而採信丙○○之辯詞，稍嫌速斷。㈧警詢筆錄記載之內容，是否同時記載第1把槍彈及第2把槍之查獲經過，以1次筆錄或2次筆錄完成，涉及詢問者之習慣，及當時所掌握之證據而定，兩者並無關聯性。且原審認證人乙○○與被告甲○○等人若早已就第2把槍一同承擔此點達成共識，蔡育霖又有何理由不趁此製作筆錄之機會，命證人乙○○依其指示，對第2把槍併作交代等情。然證人乙○○與被告甲○○等人是否就第2把槍一同承擔此點已達成共識，誠有疑義。依證人丙○○於97年5月6日偵查中證述及被告甲○○、丁○○及證人朱正光於偵查之陳述，若第2把槍真是乙○○自願交出，又何必與甲○○、蔡育霖、丁○○等人爭執槍是何人所有。原審無視乙○○對第2把槍之爭執，卻認乙○○爭辯所有權之歸屬與栽槍之情節毫無關聯。試問，員警要其承認非其所有之槍枝為其所有，被告爭執該槍枝非其所有，豈是與栽槍之情節無關，原審認事容有違事理。㈨證人陳桂雲於偵查中之證述與被告甲○○所述情節相符，即是本案第2把槍取槍情形，如其所述，取第2把槍，應不只乙○○所述只有被告甲○○及蔡育霖2人，證人乙○○此部分之記憶雖有誤，然尚不應據此認為證人陳桂雲所述不足採。㈩查獲第1把槍彈時，證人乙○○已陳明該槍係何人所有，且該人亦在其控制之下，豈有不向之查明之理，原審認乙○○在查獲時陳稱槍是丙○○的，只是一般情緒反應，其認事應有違背經驗法則之嫌。原審認定事實及適用法律，有上述之違誤，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決。」等語，指摘原判決為不當，提起上訴。惟本件檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料，經本院逐一剖析，參互審酌，無從獲得有罪之心證，均如前述。檢察官上訴意旨，並未提出新事證，僅就原審採證認事再為爭執，核無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國99年1月8日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官陳恆寬法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
頂替罪部分，不得上訴。
其他部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官馬佳瑩中華民國99年1月12日