裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第635號刑事判決
裁判日期：民國103年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第635號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告柯宏毅指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第9116號），本院判決如下：
主文柯宏毅販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、柯宏毅明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟先於民國102年11月2日晚間8時許，在真實姓名年籍不詳綽號「藍寶」之人住處，向綽號「藍寶」之人以新臺幣（下同）2,700元購入第二級毒品甲基安非他命1公克欲供己施用， 嗣基 於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於102年11月3日凌晨2時29分許，以 李宗憲 所有之行動電話門號0000000000號作為聯絡工具（因李宗憲於102年10月23日至102年11月27日在勒戒處所執行觀察勒戒，其行動電話遂交由柯宏毅使用），與 林剛平 所使用之行動電話門號0000000000號聯繫後，而於10
2年11月3日凌晨3時許，在林剛平位於新北市○○區○○路0段00巷00號1樓住處，以3千元之價格，販賣前揭購得後供己施用1次後所餘重量不足1公克之第二級毒品甲基安非他命予林剛平，並收受該價金以營利。
二、嗣因檢警機關對李宗憲所有之上開行動電話實施通訊監察，並於103年3月12日晚間23時38分許，持搜索票至李宗憲位於新北市○○區○○路○○巷○○號6樓之5住處進行搜索，並扣得李宗憲所有之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重
11.6159公克）、電子磅秤1臺、分裝袋1批、手機2支（內含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張）等物（李宗憲所涉販賣第二級毒品罪嫌部分，業由本院103年度訴字第390號案件審理中），始循線查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第
165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院94年度臺上字第4665號、95年度臺上字第295號判決意旨參照）。查本件司法警察機關即臺北市政府警察局刑事警察大隊對於前述被告柯宏毅所持用（李宗憲所有）之0000000000號行動電話門號施以通訊監察，事前經本院依法核發102年聲監字第001199號（監察期間自102年10月25日10時起至同年11月23日10時止）通訊監察書而後執行等情，有該通訊監察書及電話附表在卷可憑（見偵卷第5、6頁），程序上並無何不法情事，又司法警察機關依上開通訊監察錄音所製作之102年11月2日晚間23時22分24秒許、102年11月3日凌晨0時16分24秒許、102年11月3日凌晨0時24分42秒許、102年11月3日凌晨0時29分58秒許之譯文（見偵卷第65頁，下稱系爭譯文），業於本院準備程序中提示予被告及其辯護人，渠等對於系爭譯文之真實性及證據能力均無爭執（見本院卷第33頁反面），又於本院審理中並經提示予被告及其辯護人辨認、表示意見並為辯論（見本院卷第82頁反面），業經合法之調查程序，依上開說明，本件卷內相關通訊監察譯文，自有證據能力。
二、又按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度臺上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決意旨參照）。經查，本案被告、辯護人及檢察官於本院準備程序期日，就下列證據方法，均表示對於證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之下列證據方法於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌該等證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，是揆諸上開說明，應認本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告柯宏毅於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第33頁、第84頁反面、第85頁），核與證人李宗憲、林剛平於警詢及偵訊時之具結證述情節一致，並有證人 趙剛賢 於警詢時之證述在卷可佐，且有證人李宗憲所有之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、臺灣臺北地方法院通訊監察書（102年聲監字第1199號、102年聲監續字第1173號、102年聲監續字第1262號、103年聲監續字第53號、103年聲監續字第131號）及附表、證人李宗憲之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人李宗憲所有之另案扣案第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重11.6159公克）之交通部民用航空局航空醫務中心103年4月7日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書各1份及照片2張、證人李宗憲之臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、證人李宗憲之臺灣新北地方法院檢察署檢察官103年度偵字第8571號、第9116號起訴書（販賣毒品）、103年度毒偵字第2984號起訴書及本院103年度簡字第3590號簡易判決書（施用毒品）、證人林剛平持用之行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單、證人林剛平之全戶基本資料查詢單、證人林剛平之指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人林剛平之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、證人林剛平之臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣新北地方法院檢察署檢察官103年度毒偵字第2034號、第2983號緩起訴處分書各1份在卷為憑。另按買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，有新聞媒體、政府機關、法令宣導等，自為國人所知悉，而按我國查緝販賣各級毒品執法甚嚴，對於販賣者 尤科 以重度刑責，又販賣第二級毒品既係違法行為，當非可公然為之，且無公定價格，復容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質良劣、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實際成本及售價，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則屬同一（最高法院98年度臺上字第4241號判決意旨參照）。觀諸本件卷內相關事證，被告業已自承：伊本件賣3千元、約1公克第二級毒品予證人林剛平係賺300元；伊先於102年11月2日晚間8時，在綽號藍寶的住處，向藍寶購買1公克毒品2,700元，伊先施用1次；伊交給證人林剛平的就是伊施用還有剩的部分，所以應該不到1公克等語（見本院卷第84頁正反面），足徵被告確有從中賺取買賣價差牟利無訛。綜上，被告之自白核與事實相符，應堪予採信。本案事證已臻明確，被告意圖營利而販賣第二級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法販賣，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告持有第二級毒品甲基安非他命後予以販賣，其持有第二級毒品之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、次按「毒品危害防制條例第17條第2項規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂自白，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。題旨所示，甲承認合資購買毒品云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。」，有最高法院103年度第12次刑事庭會議決議可資參照。再按毒品危害防制條例第17條第
2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。是須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，而所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何，始足當之。又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；且「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」，衡與「自己販賣毒品」予他人之意義不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行。又有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、或為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，亦有最高法院102年度臺上字第3947號判決、102年度臺上字第5153號判決、103年度臺上字第919號、103年度臺上字第3816號判決意旨堪足參酌。查本件被告於103年4月28日偵訊時，係陳稱：「我沒有賣毒品安非他命給證人林剛平，我是跟他合資購買；系爭監聽譯文是證人林剛平叫我幫他拿安非他命，我是跟他合資購買，兩人各出1千元。」等語（見偵卷第219頁反面），揆諸上揭決議說明，顯見被告於偵查時，並非就其販賣毒品之犯行為自白，本件自無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用甚明，被告及辯護人辯稱被告於偵查中所述亦屬自白云云，並非有據。
㈢、另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。經查，本件被告於案發時年26歲，其因年輕思慮不週，未審慎慮及販賣第二級毒品之嚴重違法後果，且其本件販賣次數僅一，販賣重量及所得利益非鉅，犯罪情節輕微，加以被告犯後於本院準備程序、審理時已坦承犯行，態度尚可，而就其所犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，如處以最低刑度有期徒刑7年以上，容有過重之情狀，依本案犯罪情節觀之，客觀上足以引起一般同情，堪認有值憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
㈣、爰審酌被告明知毒品對他人之身心戕害甚為嚴重，卻罔顧他人身體健康及社會治安而販賣第二級毒品，助長毒品之流通及吸毒風氣，足使社會因施用毒品人口之增加，而減損勞動生產力、易於衍生其他犯罪、提高社會成本，復侵害國家禁絕毒品之法律限令，應予非難，惟兼衡被告犯後終知坦承犯行，態度尚可，有施用毒品前科之素行狀況，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，本件販賣第二級毒品之重量及獲利均非鉅，次數僅一，暨其自陳為高中畢業之教育程度、從事水電工月薪2萬4千元、業已離婚、有一個年約4歲之幼子需扶養、母親及祖母之身體狀況不佳等之生活狀況（見本院卷第84頁、第89頁全戶戶籍資料查詢結果）、犯罪動機、目的、手段、所生損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收：
㈠、末按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未費失者為限（最高法院92年度臺上字第2043號、93年度臺上字第1360號、第1365號判決意旨參照）。又本條項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。詳言之，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。復按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度臺上字第2670號、96年度臺上字第3724號判決意旨參照）。準此，本件被告販毒所得之價金3千元，雖未扣案，然係被告因本件犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡、又另案扣得之證人李宗憲所有之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重11.6159公克）、電子磅秤1臺、分裝袋1批、手機2支（內含門號0000000000、0000000000號SIM卡各
1張）等物，均非被告所有，而係證人李宗憲所有之物，業據被告及證人李宗憲供承在卷，且證人李宗憲所涉販賣第二級毒品罪嫌部分，業由本院以103年度訴字第390號案件審理中，是均與本案無關，爰均不予宣告沒收，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官蔡逸品到庭執行職務。
中華民國103年12月31日
刑事第十六庭審判長法官饒金鳳
法官陳昭筠法官吳金芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按對造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官屠衛民中華民國103年12月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。