裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上更(一)字第174號刑事判決
裁判日期：民國89年08月24日
裁判案由：違反槍礮彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上更（一）字第一七四號
上訴人臺灣 屏東 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十六年度訴字第六六四號中華民國八十六年九月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第五二八六號、八十六年度偵字第五一六八號），提起上訴及移送併辦（移送本院併辦案號：同檢察署八十六年度偵字第七六六六號、八十七年度偵字第四八八四號、第五八九０號），經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○未經許可，無故持有手槍，處有期徒刑壹年，如附表所示編號１、２所示之槍砲、彈藥均沒收；又未經許可，販賣手槍，處有期徒刑 伍年 陸月，如附表所示編號１至２所示之槍砲、彈藥均沒收。應執行有期徒刑 陸年 ，如附表所示編號１、２所示之槍砲、彈藥均沒收。
事實
一、甲○○於民國八十四年六月中旬某日，在屏東縣○○鎮○○路○○○號友人 管永曜 （已死亡）家中，收受管永曜所交付之中共製七．六二口徑黑星半自動手槍一把及子彈三十顆，而未經許可，無故持有上開中共製七．六二口徑黑星半自動手槍一把及子彈三十顆。嗣甲○○為籌得其妹住院之費用，竟另行起意販賣，而意圖營利，於八十六年六月初，將其所持有之上開中共製七．六二口徑黑星半自動手槍一把及子彈三十顆攜至屏東縣○○鄉○○路○○○號 林進福 住處，以新臺幣（下同）十一萬元之代價，未經許可，販賣上開中共製七．六二口徑黑星半自動手槍一把及子彈三十顆予林進福。林進福並持之前往空地試射一顆，第二顆因彈頭卡住槍管，而暫交予甲○○修理。嗣於八十六年六月二十五日十九時三十分，經警據報至林進福上開家中搜索，在其床舖抽屜內起出如附表所示編號二號具殺傷力之子彈二十八顆（其中五顆經送鑑定拆解已不具殺傷力，故餘二十三顆）。並循線於八十六年六月二十八日二十時許查獲甲○○，經警至屏東縣○○鎮○○路潮州國中網球場前草堆內，起出林進福暫交甲○○修理如附表所示編號一號之中共製七．六二口徑黑星半自動手槍一把。
二、案經屏東縣警察局潮州分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴、雲林縣警察局西螺分局報請臺灣雲林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣屏東地方法院檢察署移送本院併案暨屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查移送併辦。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○供認有於 前開 時、地，未經許可，無故持有中共製七．六二口徑黑星半自動手槍一把及子彈三十顆之事實不諱，惟矢口否認有販賣上開手槍、子彈之犯行，辯稱： 伊係 向林進福借款十一萬元，而將前開黑星手槍一支（含子彈三十發）典當、質押予林進福，並約定 伊妹 出院時會向林進福取回上開槍支、子彈，而非要販賣給林進福云云。
二、然查：
（一）被告甲○○如何於前開時、地未經許可，無故持有中共製七．六二口徑黑星半自動手槍一把及子彈三十顆等情，已據被告甲○○於警訊及檢察官偵查、原審、本院調查、審理時供明在卷（見潮州分局潮警刑七七四號卷第一頁、八十六年度偵字第五一六八號卷第三頁背面、本院八十九年六月二十三日筆錄），復有如附表所示編號１、２所示之槍砲、子彈扣案可資佐
證；而附表編號１、２所示之槍支、子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，認定（１）送鑑手槍一枝（槍枝管制編號0000000000），認係中共製７．６２口徑半自動手槍（握柄有黑星標記），槍管內具四條右旋來復線，槍號為0000000，機械性良好，認具殺傷力。（２）送鑑子彈二十八顆（拆解五顆），認均係由玩具金屬彈殼填充底火、火藥，並加裝直徑約６ＭＭ之圓錐金屬彈頭而成，具子彈完整結構，認均具殺傷力。此有內政部警政署刑事警察局八十六年七月十一日刑鑑字第四六七九五號、八十六年七月十五日刑鑑字第四六七九三號鑑驗通知書各乙份在卷可憑（見八十六年度偵字第五一六八號偵查卷第十四頁、八十六年度偵字第五二八六號偵查卷第九頁），被告甲○○前開未經許可，無故持有上開手槍、子彈之事證明確，其上開犯行，已堪認定。
（二）同案被告林進福於警訊時供稱：「我是以十一萬元之價錢向甲○○購買一枝手槍及三十發子彈」、「我向甲○○購買手槍及子彈後，經拿去試射二發子彈，結果第二發擊發後，彈頭卡在槍管內，後甲○○打電話給我，我跟他說手槍有問題，就被甲○○拿回去修理」、「是因我在朋友處閒聊，那時剛好甲○○也在場，我對朋友說我被人欺負，想買把槍來保護自己，不知道好不好，甲○○聽到後就對我說他有槍，且欠錢用，要賣我，我才向他買的」、「我是於八十六年六月初某日晚上，由甲○○直接拿手槍及子彈到我家來，我看過後，才同意向他買，並當面拿十一萬元給甲○○。
」等語（見潮州分局潮警刑七六四號警卷第一～三頁）；又林進福於檢察官偵查中供稱：「（扣案子彈是你向甲○○買的﹖）是，我向他買一支手槍，還有三十顆子彈，我試射二顆子彈，手槍他拿回去修理，槍、彈是他拿到我家賣我的。」等語（見八十五年度偵字第五二八六號第三頁背面）。同案被告林進福於警訊時與檢察官偵查中之供述一致，且衡之常情，殊無以手槍質押向他人借款之理，並參酌被告甲○○於警訊及原審偵、審中供認有交付前開槍彈予林進福及自林進福處收受十一萬元等情。同案被告林進福上開於警訊時及檢察官偵查中之供述，核與事實相符，復有前開如附表所示編號１、２所示之手槍、子彈扣押可資佐證，被告甲○○確有前開販賣槍、彈予同案被告林進福之犯行，已很明確。至同案被告林進福於原審及本院前審調查時翻異前供，附和被告甲○○之辯解，改稱：前開槍、彈是甲○○向我借十一萬元，質押給我的云云，係屬事後迴護被告鄞豐明之詞，殊無可採。
（三）林進福曾持上開槍、彈試射，為被告所承認，並據林進福供承在卷，如被告僅係單純將上開槍、彈質押、典當予林進福，則林進福如何可以將被告所質押、典當之上開槍、彈持以試射，顯有違常理，其所辯僅係質押、典當，要難採信。
（四）綜上各情，本件罪證明確，被告前開所辯並非販賣槍、彈予林進福，純係嗣後卸責之詞，不足採信，被告右揭未經許可，無故持有上開手槍、子彈暨販賣上開手槍、子彈之犯行均堪認定。至於被告復請求本院傳訊林進福，惟林進福業已於警、偵訊、原審審理暨本院前審調查時均曾出庭陳述，且本件事證已臻明確，本院自無庸再予傳喚林進福到庭，附此敘明。
三、按未經許可，無故持有槍、彈之行為，業已完成充足各該罪之構成要件，而成立獨立之罪。如嗣後另為行為，應係犯意變更，顯屬另行起意，應予併合處罰。被告未經許可，無故持有中共製七．六二口徑黑星半自動手槍一把及子彈三十顆之行為，核其所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可，無故持有手槍罪，及修正前同法第十一條第三項之未經許可無故持有彈藥罪。另被告甲○○未經許可販賣前開手槍、子彈予林進福之行為，核其所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第二項之未經許可販賣手槍罪，及同條例第十一條第一項之未經許可販賣彈藥罪（槍砲彈藥刀械管制條例第七條第二項、第四項、第十一條第一項、第三項，均已於八十六年十一月二十四日修正公佈，並於0月000日生效，上開條項之法定刑度均已提高，惟比較此四法條之新舊法條，修正前之舊條例規定較新條例規定為輕，依刑法第二條第一項但書規定，本件應適用有利被告之行為時法即修正前槍砲彈藥刀械管制條例處斷）。被告甲○○所犯上開未經許可，無故持有槍、彈及未經許可，販賣槍、彈行為，均為一行為觸犯二罪名，均屬想像競合犯，各應從一重之未經許可無故持有手槍罪、未經許可販賣手槍罪論處。又被告於八十四年六月中旬某日起持有上開槍、彈之初，尚無將上開槍、彈販賣之犯意，而係未經許可，無故持有上開槍、彈之後，於八十六年六月初，因其妹住院缺錢花用，乃另行起意將上開槍、彈販賣予他人，以取得相當之款項，且前後相距達二年之久，顯然被告於持有上開槍、彈之初，並無於當時即有將上開槍、彈販賣之意思，被告當初之未經許可持有槍、彈之行為，已獨立構成犯罪，被告嗣後起意將上開槍、彈販賣，自應依刑法第五十條規定併合處罰。尚難因被告原持有上開槍、彈，嗣後再行販賣上開槍、彈，即認被告持有槍、彈之低度行為，為嗣後之販賣上開槍、彈高度行為所吸收，而僅論以販賣槍、彈罪。是被告甲○○上開所犯未經許可販賣手槍及未經許可無故持有手槍二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。公訴人雖僅於起訴書證據並所犯法條欄第二項認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第二項、第十一條第一項罪嫌，惟公訴人於起訴書犯罪事實欄業已載明被告未經許可，無故持有上開槍、彈，顯然被告未經許可，無故持有上開槍、彈部分，亦在公訴人起訴之範圍內，本院自仍得就被告未經許可，無故持有上開槍、彈部分審究。再現行槍砲彈藥刀械管制條例第十九條關於強制工作之規定，係此次修法時所新增，在修法前原為行為人所無法預見，且顯然不利於行為人，以我國立法院現時之立法基本原則係在求取公平正義，並適合人性需要之情形而言，如謂立法者在修訂本條例之時，係故意將舊法時之行為人，一律予以適用裁判時法，而併宣告強制工作，顯非實情；且就司法理論言，適用法律當一體為之，不可割裂使用，違反舊條例之行為人，其主刑部分既應適用舊法，則是否宣告保安處分，自亦悉依舊法之規定，以作判斷；何況就司法實務言，如果違反舊法之行為人，因檢察官起訴或法院審判遲延之關係，或檢察官上訴經發回更審，已在新法施行後，必須一律適用裁判時新法，併宣告強制工作，勢將造成實質上不利於被告之結果，將此法院或檢察官本身之事由，令被告承擔責任，顯然不符公平正義之原則；雖刑法第二條第二項固規定：「保安處分用適用裁判時之法律。」，然只因立法之初，當時別無其他法律有保安處分之規定，無法作新、舊之比較，乃直接明定應適用新法即裁判時法，非謂保安處分絕無新舊法比較問題；況該項之保安處分應係僅指刑法總則第十二章所定之各類保安處分，尚不及於特別刑罰法典所規定之保安處分，亦即特別刑罰法典所定之保安處分要件如與普通刑法不同時，即與回歸原則視其為刑法第一條或第二條第一項之範疇，予以適用；本件被告行為時，係在現行槍砲彈藥刀械管制條例第十九條修正前，依上開說明，則無須依該規定宣告強制工作之處分，併此敘明。
四、原判決據以論處被告甲○○罪刑，固非無見，惟查：（一）原判決事實欄未載明被告甲○○販賣手槍、子彈予林進福之地點，事實認定顯有缺失；（二）槍砲彈藥刀械管制條例第七條第二項、第四項、第十一條第一項、第三項，已於八十六年十一月二十四日修正公佈，並於0月000日生效，上開條項之法定刑度均已提高，原判決未及比較新舊法條何者為輕，而逕依修正前之槍砲彈藥刀械管制條例處斷，依法尚有未合。被告上訴意旨，否認販賣手槍、子彈，指摘原判決不當，為無理由；檢察官執上開未經併辦為由，上訴指摘原判決不當，亦無理由。惟原判決既有上開（一）、（二）所示之瑕疵，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○為貪圖不法利益而販賣手槍、子彈，且其未經許可，無故持有上開槍、彈，數量非少，危害社會治安非輕，但其犯後坦承部分犯行，所持有之槍、彈均經警查扣等一切情狀，爰就被告甲○○未經許可，無故持有手槍部分量處有期徒刑一年；未經許可，販賣手槍部分量處有期徒刑五年六月，並定其應執行刑為有期徒刑六年。扣案之如附表所示編號１、２所示之槍砲（含彈匣）、彈藥，均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收；另未扣案之子彈頭一顆被告林進福所擊發，而卡住之子彈未扣案不能推論具殺傷力，而另子彈五顆於鑑定時拆解，均不具殺傷力，因非違禁物，亦非供被告犯罪所用之物，依法自不得併宣告沒收。
五、移送併辦部分（即八十六年度偵字第七六六六號）：按所謂製造行為係指將槍支材料組合成具殺傷力之槍支，或將原不具殺傷力之槍支改造成具殺傷力之槍支而言。被告於八十四年間購得如附表所示編號３至７號之玩具手槍之零組件一批，旋即自行組裝成可發射金屬或子彈具有殺傷力如附表所示編號３、４號之改造玩具手槍二支，而未經許可持有。此部分公訴人認係被告組合成可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，其目的僅在使所組合而成之槍能發射金屬或子彈，且其性能構造及型式，究與槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一款所列舉之手槍有別，應論槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項之罪。而司法院大法官會議釋字第一五二號解釋：「刑法第五十六條所謂同一之罪名，係指基於概括之犯意，連續數行為觸犯構成要件相同之罪名者而言。」中共黑星之制式手槍及可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造玩具手槍既由槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十條第一項分別規定，其犯罪構成要件即不相同，應無連續犯之適用，是中共黑星制式手槍及可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造玩具手槍既由槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十條第一項分別規定，其罪名顯非同一，縱使持有之時間緊接，仍不能以連續犯論，而應依數罪併罰（見司法院刑事廳七十五年七月一日
（七五）廳刑一字第五四八號函）。可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造玩具手槍其罪質即與槍砲彈藥刀械管制條例第七條第二項之製式手槍不同，既構成要件不同，尚難以連續犯論，此部分復未經公訴人起訴，又因與公訴人起訴部分之槍支之罪質互異，自無法論以連續犯，既無法以裁判上一罪併予處理，又非公訴人起訴之範圍，本院就此部分自無從審究，即應將此部分退還併辦之檢察官，另為適當之處理。
六、移送併辦部分（即同檢察署八十七年度偵字第四八八四號、第五八九０號）：被告係於八十四年六月中旬某日，受讓而未經許可，無故持有中共製七．六二口徑黑星半自動手槍一把及子彈三十顆。而被告復於八十六年二月初，在臺中市第一廣場，購得奧地利九０手槍一支，而未經許可無故持有該支手槍，並至八十七年八月二十八日始由其妹帶同警方取出該槍。惟被告此部分之未經許可，無故持有奧地利九０手槍，與前開被告自八十四年六月中旬所取得之槍、彈，雖有四個月之重疊，但其前後二次開始持有行為間相距達一年又八月，期間相距相當長久，顯係於第一次持有後，再另行起意，購置後而第二次持有，尚難謂二者間時間緊接，此先後二個持有行為自不能以連續犯論。此併辦部分既與公訴人起訴部分無連續犯關係，即無從併辦，此部分亦應退還承辦之檢察官，另為適當之處理，附此敘明。
七、同案被告林進福部分（檢察官未對其上訴），業經其撤回上訴而告確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第二項、第四項、第十一條第一項、第三項、刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國八十九年八月二十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官陳朱貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官呂素珍中華民國八十九年八月二十八日附錄本案論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第二項、第四項：
未經許可，製造、販賣或運輸普通步槍、馬槍、手槍或各類炸彈者，處五年以上有期徒刑。
未經許可，無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項及第二項所列槍砲之一者，處一年以上七年以下有期徒刑。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第三項：
未經許可製造、販賣或運輸彈藥者，處六月以上五年以下有期徒刑。
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處三年以下有期徒刑。
臺灣高等法院高雄分院八十七年度上訴字第一四二號槍砲彈藥刀械管制條例案件附表：
┌──┬───────────────────────┬────────┐│編號│扣案物品名稱│備考│├──┼───────────────────────┼────────┤│１│中共製7.62口徑黑星半自動手槍壹支（含彈匣壹個）│編號0000000000│├──┼───────────────────────┼────────┤│２│子彈二十三顆（原為二十八顆，子彈五顆於鑑定時拆││││解，故餘二十三顆）││├──┼───────────────────────┼────────┤│３│仿半自動具殺傷力改造玩具手槍壹支（含彈匣壹個）│編號0000000000│├──┼───────────────────────┼────────┤│４│仿半自動具殺傷力改造玩具手槍壹支（含彈匣壹個）│編號0000000000│├──┼───────────────────────┼────────┤│５│仿DEERINGER不具殺傷力改造玩具手槍壹支│編號0000000000│├──┼───────────────────────┼────────┤│６│仿奧地利手槍半成品壹支（不具殺傷力）││├──┼───────────────────────┼────────┤│７│仿四五手槍半成品壹支（不具殺傷力）││└──┴───────────────────────┴────────┘
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