裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1688號刑事判決
裁判日期：民國98年06月01日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1688號上訴人即被告甲○○
（現因另案於台灣雲林監獄執行中）選任辯護人 葉鞠萱 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第5079號，中華民國98年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第1226
5號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）、子彈壹顆，均沒收。
事實
一、甲○○前因⑴施用第一級、第二級毒品案件，經台灣板橋地方法院以90年度訴字第1975號判決判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年，經本院以91年度上訴字第517號判決駁回上訴確定。⑵因施用第一級、第二級毒品案件，經台灣板橋地方法院以92年度訴字第1875號判決判處有期徒刑1年、7月確定。⑶因幫助施用第一級毒品案件，經台灣板橋地方法院以92年度訴字第1527號判決判處有期徒刑5月確定。⑷因偽造文書案件，經台灣板橋地方法院以94年度訴字第2413號判決判處有期徒刑6月確定。上開⑵⑶案件，經台灣板橋地方法院以93年度聲字第240號裁定定應執行刑為有期徒刑1年8月，接續⑴之案件執行，於民國94年10月4日假釋，假釋期間內又因施用毒品等案件，前開假釋經撤銷，殘刑有期徒刑6月12日，上開⑵⑶⑷又經台灣板橋地方法院以96年度聲減字第6189號裁定減刑後定應執行刑為有期徒刑1年3月，另因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以95年度簡字第719號判決判處有期徒刑4月，並經同法院以96年度聲減字第736號裁定減刑為有期徒刑2月，接續執行後，於96年10月3日執行完畢。
二、詎其仍不知悔改，明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所定之違禁物品，非經許可不得持有，竟仍於97年3月中旬某日，以新臺幣（下同）1萬多元之代價向年籍不詳之成年人購得具殺傷力由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）及由直徑7‧9（±0‧5）釐米金屬彈頭及金屬彈殼組合而成之非制式子彈4顆後，隨即將之放置在其位於台北縣板橋市○○路○段○號19樓之24之居所內而持有。嗣於同年4月10日18時許，在台北縣板橋市○○○路○號前，警方依據線報查獲其涉嫌與 許雅閔 進行毒品交易，因其身遭通緝，且身上經查獲海洛因2包、安非他命3包，乃遭當場逮捕，經其同意後，主動帶同警方前去其所居住之台北縣板橋市○○路○段○號19樓之24處所進行搜索，警方因而在上址搜扣上開改造手槍1枝（含彈匣1個）、非制式子彈4顆，但因彈匣並未完全插入槍枝內，警方於拿取槍枝時，彈匣不慎掉落地面，因此走火擊發其中2顆子彈（所餘之另2顆子彈，嗣經鑑定採樣1顆試射，僅賸餘1顆）。
三、案經臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告及選任辯護人於本院翻異前詞，辯稱：本件警方未聲請法院核發搜索票即強行搜索台北縣板橋市○○路○段○號19樓之24處所，因此所搜扣之槍、彈並得作為認定被告犯罪之證據云云。惟查：
㈠搜索依其程式，可區分為要式搜索與非要式搜索，其中非要
式搜索又區分為附帶搜索、同意搜索、緊急搜索，此觀刑事訴訟法第130條、第131條、第131條之1之規定自明，上開各項搜索有其法定要件及程序。其中刑事訴訟法第131條之規定同意搜索應經受搜索人出於自願性同意，所謂「受搜索人」，無論「對人之搜索」或「對物件之搜索」抑或「對處所之搜索」，均當然包括犯罪嫌疑人本人在內，無庸贅述。
㈡經查：本案承辦警方即台北縣政府警察局板橋分局，依據線
報，於97年4月10日18時許，在台北縣板橋市○○○路○號前，查獲被告涉嫌與本件之案外人許雅閔進行毒品交易，因被告當時遭多個院檢單位發布通緝在案，且警方於其身上查獲海洛因2包、安非他命3包，乃當場加以逮捕，並經被告之同意後，由其主動帶同警方前去其所居住之台北縣板橋市○○路○段○號19樓之24處所進行搜索，為警在上址當場查獲，並扣得上開改造手槍1枝、非制式子彈4顆，但因彈匣並未完全插入槍枝內，警方於拿取槍枝時，彈匣不慎掉落地面，因此走火擊發其中2顆子彈等情，業據被告供承在卷（偵查卷第11頁至第12頁、本院卷第62頁反面），並有警方偵查報告書、被告簽署之搜索同意書，及搜索扣押筆錄足稽（偵查卷第21頁反面至第29頁）。查警方先在台北縣板橋市○○○路○號前查獲被告為通緝犯，且涉嫌違反毒品危害防制條例等情，乃當場逮捕之，業如前述。衡情，若非取得被告之同意後，由其主動帶同警方前去台北縣板橋市○○路○段○號19樓之24處所進行搜索，警方焉知前去該址，並於該址查獲上開槍、彈？承上說明，被告因出於自願而簽署本案之自願搜索同意書，警方搜索所得之上開槍、彈，應有證據能力至明。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決（除上開爭執外）下列所引用之各該公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，並無顯不可信之情況，且檢察官、被告及辯護人於原審及本院審理期日均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之4第1款、第159條之5等規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固不諱言警方於上揭時、地查獲有上開槍、彈屬實，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，並辯稱：警方查獲槍、彈之台北縣板橋市○○路○段○號19樓之24，並非其居住之處所，其僅偶而會前去該址，該址乃由其不知名之友人向屋主 李昭光 承租而來，該地並非其所得管領之範圍，其並無非法持有警方所查獲之槍、彈云云。
二、經查：㈠被告雖於本院翻異前詞，辯稱：警方查獲槍、彈之台北縣
板橋市○○路○段○號19樓之24，並非其居住之處所，其僅偶而前去該地，該址為其不知姓名之朋友向屋主李昭光承租而來，其曾在該地看過另一朋友「肥豬」拿過該槍枝，扣案之槍、彈與其完全無關云云。然查被告於原審準備程序、審理程序，就上揭犯罪事實均坦承不諱（原審卷第73頁、第91頁）。茲查被告前曾有多次毒品案件犯罪前科，此有本院前案紀錄表足稽，因法庭經驗豐富，且經由起訴書之記載及檢察官之陳述犯罪事實，其當知所涉本案犯罪並非處罰輕微，加以其於本院陳稱乃是其不知姓名之朋友或「肥豬」涉嫌持有上開槍、彈云云；衡情，若其並無本案之犯罪，殊不可能胡亂替其不知名之朋友或「肥豬」承擔罪責。被告雖辯稱：其並未居住在上址云云；但查，其竟無法供明該址使用人之相關年籍資料以供本院勾稽查核，所辯即不足採信；遑論其於警訊中已明白供承該地係其住處（偵查卷第12頁反面）。且查被告亦不諱言其於97年4月10日18時許，在台北縣板橋市○○○路○號前查獲時，其身上懷有台北縣板橋市○○路○段○號19樓之24處所之鑰匙，且經由其帶路，並持鑰匙開門，警方因此在該址查獲槍、彈屬實（原審卷第73頁）。凡此足見被告與該址關係至為密切，被告思以其與該址無甚地緣關係作為脫免本件罪責之卸詞，應非足採。退而言之，究該址之承租人為何？尚與本件違反槍砲彈藥刀械管制條例案件罪責之認定、判斷無關。是辯護人聲請本院傳訊該址之屋主李昭光，以查證該址之承租人一節，本院爰認並無必要。
㈡此外，並有扣案之具有殺傷力之手槍1枝及子彈2顆、非
制式彈頭2顆及非制式彈殼2顆足資佐證。又扣案之上開手槍1支及子彈2顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為送鑑改造手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；送鑑子彈2顆均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7‧9±0點5釐米金屬彈頭組合而成，採樣1顆試射，可擊發，具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局97年5月
8日刑鑑字第0970054519號槍彈鑑定書1份在卷足憑，且被告經警查獲時，另有2顆同型子彈因彈匣掉落走火而擊發，業如前述，亦顯示該2顆子彈具有殺傷力，足認被告於原審前揭自白與事實相符，堪予採信。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
㈣至公訴意旨認為被告係於97年4月8日某時，在其位於臺
北縣板橋市○○路○段○號19樓之24之居所，向「肥豬」收受上開槍枝及子彈，惟被告於原審九十七年十二月二十六日準備程序供稱係於97年3月中旬某日，以1萬多元之代價向年籍不詳之成年人購入上開槍枝及子彈（原審卷第73頁），且依卷內全部事證以觀，並無其他積極證據證明被告係受他人之託而寄藏上開槍枝、子彈，是公訴意旨所認，尚有誤會，附此指明。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項非法持有子彈罪。公訴意旨逕認被告所犯係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項非法寄藏子彈罪，尚有未合，已如前述，惟起訴之基本社會事實同一，起訴法條應予變更。被告以一行為犯上開二罪，應依刑法第55條規定從一重處斷。公訴意旨雖未就被告於97年3月中旬某日至同年4月7日非法持有本案槍枝及子彈之犯行提起公訴，惟此部分與原起訴論罪部分具有實質上一罪之關係，依審判不可分原則，本院自應併予審究。
四、被告前因⑴施用第一級、第二級毒品案件，經台灣板橋地方法院以90年度訴字第1975號判決判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年，經本院以91年度上訴字第517號判決駁回上訴確定。⑵因施用第一級、第二級毒品案件，經台灣板橋地方法院以92年度訴字第1875號判決判處有期徒刑1年、7月確定。⑶因幫助施用第一級毒品案件，經台灣板橋地方法院以92年度訴字第1527號判決判處有期徒刑5月確定。
⑷因偽造文書案件，經台灣板橋地方法院以94年度訴字第2413號判決判處有期徒刑6月確定。上開⑵⑶案件，經台灣板橋地方法院以93年度聲字第240號裁定定應執行刑為有期徒刑1年8月，接續⑴之案件執行，於民國94年10月4日假釋，假釋期間內又因施用毒品等案件，前開假釋經撤銷，殘刑有期徒刑6月12日，上開⑵⑶⑷又經台灣板橋地方法院以96年度聲減字第6189號裁定減刑後定應執行刑為有期徒刑1年3月，另因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以95年度簡字第719號判決判處有期徒刑4月，並經同法院以96年度聲減字第736號裁定減刑為有期徒刑2月，接續執行後，於96年10月3日執行完畢，有本院被告前案紀錄表一份在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，五年之內故意再犯本案最重本刑有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑。
五、原審對於被告予以論罪科刑，本非無見。茲查警方雖查獲被告除非法持有上開槍枝1枝（含彈匣1個）外，並非法持有非制式子彈4顆；但查因當時彈匣並未完全插入槍枝內，警方於拿取槍枝時，彈匣不慎掉落地面，因此走火擊發其中2顆子彈，而所餘之另2顆子彈，嗣經鑑定採樣1顆試射，僅賸餘1顆，有如前載。則該業經試射後之子彈1顆殘餘物（彈頭、彈殼）、走火擊發2顆子彈之殘餘物（彈頭、彈殼），均不再具有子彈功能，已非違禁物，依其性質亦非屬被告犯罪所用之物（最高法院51年度台非字第13號判例意旨參照），當不應贅予諭知沒收。然查原法院未經明辨詳察，誤為宣告沒收，即有違誤。綜上被告執前詞上訴否認犯罪，雖無理由；但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有多項前科，素行不佳，明知未經許可持有槍枝、子彈，危害人身安全、社會秩序至鉅，而為國法所厲禁，出監未久，即恣意持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，藐視公共規範，欠缺守法觀念，應予非難，兼衡其持有前開槍枝及子彈期間，並未實際造成他人生命、身體、財物之損害，於原審一度承認犯行，但於本院復飾詞否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示第2項所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。扣案之上開槍枝管制編號0000000000號改造手槍1枝（含彈匣1個）、未試射子彈1顆均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至於業經試射後之子彈1顆殘餘物（彈頭、彈殼）、走火擊發2顆子彈之殘餘物（彈頭、彈殼），不應贅予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國98年6月1日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官何信慶法官周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張郁琳中華民國98年6月1日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第八條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。