裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第935號刑事判決
裁判日期：民國98年06月01日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第935號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人陳佳瑤律師
李育敏 律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3368號，中華民國96年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第15128號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。
事實
一、甲○○於民國91年間擔任臺北縣樹林市樂山里里長，依地方制度法第59條規定，乃受樹林市等上級之指揮監督，辦理里公務及上級交辦事項，為依據法令從事公務之人。緣臺北縣樹林市公所（下稱樹林市公所）於91年度總預算「歲出計畫說明提要與各項費用明細表」（實施期間自91年1月1日起至91年12月31日止）內，編列「里鄰長 文康 活動及民主生活教育研習費」預算費用，共新臺幣（下同）300萬元，嗣經臺北縣樹林市市民代表會審查通過，樹林市公所遂訂於91年12月23日至27日辦理全市里、鄰長2天1夜高雄市研習活動，樂山里排定為第4梯次（91年12月26日至27日），參加對象為鄰、里長，並由各里里長通知符合參加資格之各鄰長，並於各梯次出發當日核對參加人員身分。甲○○明知上開預算對象限於里、鄰長，不包含里、鄰長之其他眷屬或里民，而樹林市公所於91年12月11日亦函文規定，研習活動限里、鄰長本人參加，嚴禁攜眷或由他人頂替，其竟基於意圖第三人不法利益之犯意，利用配合樹林市公所辦理該活動之職權機會，同意或邀請誤以為只需經里長同意即可參加之不具鄰長身分之丁○○、 魏李茉莉 、 邱文雄 、己○○、庚○○、 陳朝賢 、戊○○等人於活動當日蒙混上車，使市公所承辦人員陷於錯誤，誤以為丁○○等7人具有參加活動之資格，而提供旅遊、食宿、活動等服務，足生損害於樹林市公所，並因而使不具鄰長身分之丁○○等7人獲得旅遊、食宿、活動之不法利益（每人2,834元，共計19,838元）。嗣樹林市公所發現有非鄰長身分之人參加上開活動，乃於92年2月26日發函請各里辦公處填載是否有攜眷或他人頂替情事之調查表，並要求於92年3月10日前將人數函報樹林市公所，甲○○明知有非鄰長身分之人參與上開研習活動，竟基於行使登載不實公文書之犯意，於職務上有權製作之調查表中虛偽勾選「本里參與本項活動人員，均為里、鄰長本人親自參加無訛，並無攜眷或他人頂替之情事」，且指示不知情之丙○○，依據上開調查表製作主旨為：「本里參加市公所舉辦九十一年度里鄰長民主生活教育研習暨文康活動，並無攜眷或他人頂替之情事」等內容不實之樹林市樂山里辦公處92年3月10日92北縣樹樂山字第9號函公文書函覆樹林市公所，足以生損害於樹林市公所追繳活動費用之正確性。
二、案經法務部調查局台北縣調查站移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、證人己○○、庚○○、乙○○於原審及本院所為證述，業經具結及交互詰問，自有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。證人魏李茉莉、 魏清智 、陳朝賢、邱文雄、戊○○於偵查中所為證述，被告並未釋明上開證言有不可信之情況，認有證據能力。
三、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未
聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理發念，且強化言詞辯論
主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據均能力。本件證人丁○○於調查局詢問中之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟被告及其辯護人於本院準備程序對於證人丁○○於調查局之證述，已表示無意見，而於本院98年4月20日準備程序表明捨棄傳喚證人丁○○，依前開規定，上開證人等於調查局詢問中之證言應具有證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告否認上揭詐欺得利及行使登載不實公文書犯行，辯稱：伊91年度新當選里長，因公所辦理里長活動，伊聽老一輩的里長說可以代理，伊不知道這是違法的事，又該次活動是公所承辦，不是伊所承辦，如果有不能去的話，應由公所出面阻止，伊為里民服務，並沒有故意要去做犯法的事情云云。經查：
（一）證人丁○○於調查局詢問時證稱：伊有參加樹林市樂山里里長甲○○召集之91年樹林市公所辦理全市里鄰長2天1夜高雄市研習活動，當時因為甲○○剛當選里長等語（見偵查卷第14頁反面）；證人魏李茉莉於偵查中證稱：伊於91年間沒有擔任鄰里長，伊記得有一次有一個活動，原本是伊兒子要參加的，但是他臨時有事，所以伊代替他去參加，伊只記得我沒有繳錢等語（偵查卷第87頁）；證人魏清智於偵查中證稱：原本伊要參加，但因為工廠臨時有事，所以請伊母親魏李茉莉參加，伊並沒有因為找伊母親參加活動而付款給甲○○等語（偵查卷第88頁）；證人陳朝賢於偵查中證稱：因為伊爸爸 陳忠雄 是鄰長，他不能參加，因為伊爸爸有收到公文，伊知道集合時間地點，所以就自己過去，當時甲○○沒有說什麼等語（見偵查卷第89頁）；證人邱文雄於偵查中證稱：伊有參加91年26日至27日樹林市公所辦理全市里鄰2天1夜高雄市研習活動，當時里長是甲○○，伊知道有一些鄰長沒有辦法參加該次活動，有問可不可以代替參加，他們說可以，所以伊就參加，上車時甲○○也沒有說什麼等語（見偵查卷第88頁）；證人己○○於原審證稱：伊於91年間沒有擔任里鄰長，伊有參加樹林市公所舉辦之里鄰長至高雄兩天一頁之活動，是被告找伊去的，被告說有一個活動在高雄舉辦，是二天一夜，問伊要不要參加，被告沒有要求伊負擔活動費用；我們上下車還有進行活動都是跟著里長即被告走，參加這次活動有庚○○、戊○○、陳朝賢、邱文雄等不具鄰長身分也有參加等語（見原審卷第55、56頁）；證人庚○○於原審證稱：伊於91年間沒有擔任里鄰長，伊有參加樹林市公所舉辦之里鄰長至高雄兩天一頁之活動，當時伊擔任巡守隊隊員，在聊天時好像是里長即被告的太太邀請我去，伊知道限於里鄰長才可以參加，伊是頂替 曹勝雄 ，伊沒有支付活動費用，伊記得不具鄰長身分的己○○、陳朝賢、戊○○有參加；是由里長即被告招呼帶領等語（見原審卷第60、61頁）；另證人戊○○於偵查中雖證稱：伊對這件事情沒有印象了，伊有去過高雄，但不確定是什麼活動，伊去高雄那一次有過夜，而且有六合夜市，但伊不能確定這一次活動是不是樹林市公所辦的活動。伊只記得之前幾次參加活動去高雄，伊都沒有繳費等語（見偵查卷第104頁），惟參酌證人己○○於原審證稱：因為那天我們去六合夜市吃東西，本來要拿旅館名片，戊○○說不用，他很熟，後來我們為了回旅館走了快一個小時，我還怪戊○○不是說他很熟等語；及證人庚○○於原審證稱：參加這次活動有庚○○、戊○○、陳朝賢、邱文雄等不具鄰長身分也有參加等語（見原審卷第55、56頁），依上開證人證言，足認丁○○、魏李茉莉、邱文雄、己○○、庚○○、陳朝賢、戊○○等人不具鄰長身分，經被告邀請或同意而有參與系爭91年樹林市里鄰長文康及民主生活教育研習活動。
（二）次查，台北縣樹林市公所主辦上開研習活動於91年12月11日以北縣樹民字第091004500號函各里鄰長略以：為本市91年度里鄰長民主生活教育研習暨文康活動訂於研習活動限里鄰長本人參加（嚴禁攜眷或他人頂替）（偵查卷第64、65頁），是被告甲○○明知參加該次研習活動之人限於里鄰長，被告身為里長，竟利用配合樹林市公所辦理該活動之職權機會，同意或邀請誤以為只需經里長同意即可參加之不具鄰長身分之丁○○、魏李茉莉、邱文雄、己○○、庚○○、陳朝賢、戊○○等人於活動當日蒙混上車，使市公所承辦人員陷於錯誤，誤以為丁○○等7人具有參加活動之資格，而提供旅遊、食宿、活動等服務，足生損害於樹林市公所，被告有使第三人得不法利益之犯意，自堪認定。又依台北縣樹林市公所民政課92年3月20日0000000000簽文記載：「本調查非里鄰長參加者計有31人，決算各項目支出每人繳回金額為2834元（見偵查卷第72頁），足認被告詐欺而使不具鄰長身分之丁○○等7人獲得旅遊、食宿、活動之不法利益為每人2,834元，合計19,838元。
（三）再按刑法第213條所稱公務員職務上所掌之公文書，凡公務員在其職務上有權製作之公文書皆是，不以常在其執掌中者為限。查，被告於91年間擔任臺北縣樹林市樂山里里長，依地方制度法第59條規定，乃受樹林市等上級之指揮監督，辦理里公務及上級交辦事項，為依據法令從事公務之人。次查，台北縣樹林市公所事後發現樹林市公所訂於91年12月23日至27日辦理全市里、鄰長2天1夜高雄市研習活動有攜眷或他人頂替情事於92年2月26日函樂山里辦公室略以：為本所91年12月23日至27日分四梯次辦理91年度里鄰長民主生活教育研習暨文康活動，因參加對象產生適法性之爭議，請本市各里辦公室依本所第0000000000號函說明二，若有攜眷或他人頂替之情事，於92年3月10日前將將人數函報本所（無此情事者也需函報），以為辦理（見偵查卷第66頁），被告甲○○為掩飾上揭詐欺得利犯行，明知有非鄰長身分之人參與上開研習活動，竟基於行使登載不實公文書之犯意，於職務上有權製作之調查表中虛偽勾選「本里參與本項活動人員，均為里、鄰長本人親自參加無訛，並無攜眷或他人頂替之情事」，且指示不知情之丙○○，依據上開調查表製作上揭研習活動並無攜眷或他人頂替等內容不實之樹林市樂山里辦公處92年3月10日公函之公文書函覆樹林市公所，有上開調查表及台北市樹林市樂山里辦公處92年3月10日92北縣樹樂山字第9號函文在卷可稽（見偵查卷第9、10頁），上開調查表及公函均由被告以里長名義具名，自屬被告職務上有權製作之公文書，且被告檢附調查表向樹林市公所函覆而行使，足以生損害於樹林市公所追繳活動費用之正確性，被告為公務員，其行使公務員登載不實事項之公文書之犯行，亦堪認定。
（四）此外，並有樹林市91年度里鄰長研習暨文康活動參加人員名冊、樹林市91年度總預算「歲初計畫說明提要與各項費用明細表」、樹林市公所91年12越11日北縣樹民字第0910040500號函、樹林市公所民政課92年3月20日北縣樹民字第0920005460號函、樹林市公所民政課92年4月2日簽呈、台北縣樹林市樂山里辦公處92年3月10日92北縣樹樂山字第9號函暨調查表、樹林市公所96年9月10日北縣樹民字第0960029126號函各1份在卷可資佐證。
（五）本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月
1日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
（一）關於罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，換算為新臺幣，僅為新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新台幣1千元以上，並以百元計算之。而刑法第339條之詐欺得利罰金刑規定為「處1,000元以下罰金」，依修正前刑法第33條第5款及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定計算，修正前刑法第339條之罰金刑最高為銀元1萬元即新臺幣3萬元，最低為銀元1元即新臺幣3元；修正後罰金刑則為最高新臺幣3萬元，最低為新臺幣1千元，顯較為不利，以修正前之規定對被告較為有利。
（二）修正前刑法第55條牽連犯之規定業經刪除，惟本件被告所犯對於詐欺得利罪及行使登載不實公文書罪間有方法、目的之牽連關係，倘依修正前之規定則得論以一重罪，然依修正後刑法規定分論併罰之結果，將對被告產生不利之法律效果，是比較新舊法結果，以修正前刑法第55條牽連犯之規定較有利於被告。
（三）綜此，依整體比較之結果，依刑法第2條第1項前段之規定，應一體適用行為時之修前刑法規定處斷。
三、論罪科刑：
（一）被告甲○○於行為時，為樹林市樂山里里長，雖刑法第10條第2項關於公務員之定義，於本次修法時已由「依法令從事於公務之人員」修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，惟無論修法前、後，被告行為時之里長身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致。
（二）核被告所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪、第216條、第213條之行使登載不實公文書罪。起訴書認被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務直接圖利罪，尚有未洽（詳後述），惟基本之社會事實相同，起訴法條應予變更。又被告登載不實公文書後，進而行使，其不實登載之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。另查丁○○等7人係因誤認若經被告同意或邀請即可參加系爭研習活動，故難認其等有為自己圖得財產上之不法利益之主觀上意圖，自與本案被告無共同詐欺之可言，併此敘明。另被告利用不知情之丙○○行使及登載不實公文書，為間接正犯。被告所犯詐欺得利罪及行使不實登載公文書罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條規定，從一重之行使不實登載公文書處斷。
四、撤銷改判之理由：原審對被告論罪科刑固非無見。惟查：
（一）按90年11月7日修正公布貪污治罪條例第6條第1項第4、5款圖利罪之規定中，增訂「明知違背法令」之要件，所稱「法令」，依立法理由之說明，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定而言，並不包括行政機關之內部規定，即將行政規則排除在外。又所謂違背法令，應指違反與執行職務有直接關係之法令為限，至於違反其他有關公務員服務法所定之屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令，應不包括在內，否則無異與修法限縮圖利罪適用範圍之旨趣相悖（最高法院97年度台上字第5536號裁判要旨參照）。另按刑法上所謂監督事務，係指公務員雖不直接掌管其事務，但對掌管其事務者有監督之職權而言。若進而就該事務有主持或執行之權者，則為主管而非監督事務，最高法院96年度台上字第3104號裁判要旨參照。經查：
１、證人即台北縣樹林市公所民政課課員乙○○於本院證稱：系爭里鄰長民主教育研習及文康活動是由伊承辦，系爭活動是由市公所民政課負責規劃、執行，核銷也是民政課，預算編列在公所年度預算內，根據慣例，並無核對身份等語；且台北縣樹林市公所於97年12月16日以北縣樹民字第0970044748號函覆本院稱：「有關本所辦理91年度里鄰長文康活動及民主生活教育研習案，所參加對象為本市里鄰長，因為特定對象，依循往例作業，函各里鄰長（請勿攜眷或他人頂替），當日並無再核對身份，另里長並無陳報參加人員名單（無事先調查）等語（本院卷第89頁）；依上開證人證言及樹林市公所函文，系爭活動是由市公所民政課負責規劃、執行，核銷也是民政課，根據慣例，並無核對身份，尚難認被告對於系爭活動有主持或執行之權責，而貪污治罪條例第6條第1項第5款乃對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益為要件，被告對系爭活動既無主持或執行之權責，原審及起訴書認被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪，即有未洽。
２、茲近一步審酌被告所為是否符合貪污治罪條例第6條第1項第5款對於非主管或監督之事務圖利罪。查本案於偵查中經檢察官函查台北縣樹林市公所查詢有關該所於91年12月11日函令各里鄰長，禁止攜眷或他人頂替之緣由及依據為何？經台北縣樹林市公所於96年9月10日以北縣樹民字第0960029126號函覆稱：「....本所於91年12月11日函令各里鄰長，禁止攜眷或他人頂替之緣由及依據為何？本案編列預算說明欄即書明「里鄰長」，應為特定身分，且嗣後行政院主計處93年2月4日處實一字第0930000627號書函說明二：有關里辦公處辦理自強活動，其參加對象係轄內各鄰長，亦即以具有鄰長身分者，為具備參加自強活動之要件，是以，鄰長若因故不參加該活動，應不衍生讓與或代理參加之問題。另內政部93年9月21日內授中民字第0930720596號函檢送「93年健全基層組織及自治行政研討會」會議紀錄第10頁與會人員發言摘要第1項，行政院主計處視察 魏大木 發言：嗣後鄉鎮市公所辦理里鄰長自強活動時，其參加對象自應以轄內具有里鄰長身分者，為具備參加之要件，....三、台北縣政府96年8月3日北府民行字第096072684號函及96年7月11日內授中民字第0960033991號函：公所辦理年度村里鄰長文康活動，鄰長不克參加時，由眷屬或其他家屬代理，尚屬可行，由地方政府本權責辦理，台北縣政府才統一定為以配偶或直系血親為限，至此，有關辦理年度里鄰長文康活動才得代理。」等語（見偵查卷第123、124頁），上開函文所述該所於91年12月
11日函令各里鄰長，禁止攜眷或他人頂替之緣由及依據係行政院主計處93年2月4日處實一字第0930000627號書函、內政部函文及會議紀錄等件，核屬行政機關內部之函示，與貪污治罪條例所稱「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之法令，並不相合，是被告所為與貪污治罪條例第6條第1項第5款之罪，亦有未合。
（二）本件被告犯罪時間在96年4月24日前，應有中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用。
原審論被告貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督之事務圖利罪，且未適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，自有未洽，被告上訴意旨否認行使不實登載公文書犯行，雖無理由，惟公訴人就本件未適用減刑條例，及被告就上開圖利犯行指摘原判決為不當，認為有理由，爰由本院撤銷改判。
（三）爰審酌被告有贓物、違反公職人員選舉罷免法等前科紀錄（未構成累犯），有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，被告擔任里長職務，明知非具鄰長身分者不得參與系爭活動，竟利用其職務機會，邀請或同意不具鄰長身分之人參加系爭活動，使不具鄰長身分之人獲得不法利益，惟兼酌其所得不法利益非鉅，情節尚輕，犯罪後已繳回不法利益，有被告所提繳回函文及台北縣樹林市公所繳款書在卷可稽（見本院卷第65、66頁），及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。另查，被告前因違反公職人員選舉罷免法案件，經判處有期徒刑4月確定，有本院被告前案紀錄表可稽，已不適為緩刑之宣告，併予敘明。又被告犯罪時間在96年4月24日前，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，減其宣告刑二分之一。
據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第55條（修正前）、第213條、第216條、第339條第2項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國98年6月1日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官張明松法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳雅加中華民國98年6月3日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。