裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上更(二)字第600號刑事判決
裁判日期：民國90年12月20日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上更(二)字第六ОО號Ｇ
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣 雲林 地方法院八十八年度訴緝字第五號中華民國八十八年三月九日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十二年度偵字第二四六號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續明知為禁藥，而轉讓，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、甲○○前犯有贓物、妨害自由、麻醉藥品管理條例及竊盜等罪，所犯竊盜罪於民國（下同）八十年二月十三日經臺灣高等法院判處有期徒刑五月確定，並於八十年七月二十七日因羈押期滿執行完畢，不料仍不知悔改，明知甲基安非他命經行政院衛生署於七十五年七月十一日以衛署藥字第五九七六二七號公告列入禁藥管理，且甲基安非他命係甲基苯乙胺化學合成麻醉之藥品，吸用之會降低食慾，血壓體溫會升高、影響記憶能力及自主神經系統，其判斷力、意志力亦均受限制、並有輕微癮性嚴重危害身心健康，而慣用者由於精神錯亂，更具暴力攻擊及反社會行為、自殺等傾向，後果堪虞，尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，再經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號函列為麻醉藥品管理條例第二條第四款「化學合成類麻醉藥品」管理，限供醫藥及科學上之需用，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用。竟基於非法轉讓禁藥之概括犯意，連續自八十一年八月中旬某日起至同年九月中旬某日止，在其位於雲林縣古坑鄉棋盤村興園三十九號之住處，或在台北之某處，將甲基安非他命非法轉讓三次與 廖水盛 非法施用（由原審法院另案審結）。後於八十一年十一月十三日十三時四十五分許，查獲廖水盛違反麻醉藥品管理條例犯行後，為警循線查獲 廖順良 （經原審判處拘役三十日確定）為阻止其哥哥廖水盛繼續非法施用甲基安非他命而持有甲基安非他命行為，旋查獲甲○○非法轉讓甲基安非他命之犯行。
二、案經雲林縣警察局斗南分局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚未到庭，惟於本院前審否認其有轉讓安非他命之犯行，辯稱：我於八十一年四月結婚後即遷居台北，且當時我被通緝，跟本未與廖水盛接觸來往，不可能拿安非他命給他非法吸用云云。
二、經查：⑴被告甲○○確有於前揭時地，非法轉讓甲基安非他命三次供廖水盛非法施用等情
，已據證人廖水盛於八十一年十一月十三日警訊時證稱：我吸食之安非他命係三個月前住台北的朋友給我的等語；又於八十一年十二月二十三日於警訊時證稱：我沒有向甲○○購買，是於三個月前在甲○○住所（古坑鄉棋盤村興園三十九號），向甲○○索取二、三次安非他命，供自己吸食，每次數量不多，只能供吸食一次而已等語；復於原審八十二年二月二十六日審理時證稱：甲○○有拿三次安非他命給我吸用，是八十一年八月中旬開始，最後一次是八十一年九月中旬左右，一個月間他（指被告甲○○）給我三次，沒向我要錢，一次給我之份量僅能施用一次等語（見警卷第四頁、一審卷第十八頁），其指證被告轉讓安非他命之基本事實尚屬一致。參諸證人廖水盛於八十一年十二月二十三日警訊供稱其除向被告索取安非他命吸食之外，並供述其胞弟廖順良曾於八十一八月間提供安非他命少許等情，核與廖順良所供相符（見警卷第四頁背面、第六頁），可見證人廖水盛於警訊時所供係屬實情。再參之廖水盛係因違反麻醉藥品管理條例犯行，為警循線查獲其弟弟廖順良非法持有甲基安非他命犯行，乃循線查獲被告上開非法轉讓甲基安非他命行為，並非廖水盛挾怨、任意誣陷報復之舉，所為證述，應可採信。而廖順良非法持有甲基安非他命犯行部分，亦經原審法院判處拘役三十日確定，有原審法院八十二年度訴字第一０三號判決書可佐，益證廖水盛上開證述，並無參雜個人主觀上之感情因素，在客觀上自可採信。參以證人廖水盛與被告並無怨隙，且廖水盛於警訊、原審如前述之證述轉讓安非他命之基本事實始終一致，當無誣陷之理。縱被告辯稱其當時因結婚遷居台北未轉讓甲基安非他命與廖水盛等情為實在，惟於被告結婚後迄其如後述被通緝間，且如後述尚有因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審及本院審理中，非無南下回其原住處之理，再揆之證人廖水盛如前揭警訊所述，亦有部分係在台北，由被告無償提供予證人廖水盛吸食，是其所辯自無足採。
⑵被告復辯稱其當時通緝人在台北云云，然查，被告甲○○前違反麻醉藥品管理條
例，經本院八十一年七月七日判處有期徒刑七月確定，因未到案執行，經臺灣雲林地方法院檢察署八十一年十一月十七日執行通緝；復因殺人未遂等案，經臺灣雲林地方法院八十二年三月三日通緝在案，有臺灣雲林地方法院檢察署刑事資料查註紀錄表、及原審法院通緝書可按。核上開通緝之時間，均在八十一年八、九月間即被告轉讓安非他命與廖水盛之後。被告辯稱當時被通緝，人在台北，不可能轉讓安非他命與廖水盛等情，揆諸前述，亦無足採。
⑶被告於本院上訴審中，具狀主張證人廖水盛曾因患有妄想型精神分裂症，且於法
院審理期間，有語無論次，答非所問情形，足證廖水盛之供述不實云云，並提出記載嘉義基督教醫院鑑定結果認為廖水盛患有妄想型精神分裂症之臺灣雲林地方法院八十七年度易字第一○四六號廖水盛恐嚇取財一案刑事判決影本為證（見本院上訴卷第二十四頁至二十八頁）。惟依上揭鑑定報告所記載，證人廖水盛自八十二年間始罹患妄想型精神分裂症，而本件之案發時間為八十一年十一月十三日，警局前揭筆錄製作時間亦在八十一年十二月二十三日，案發時證人廖水盛之精神狀態應與常人無異。因此事後證人廖水盛患有妄想型精神分裂症乙事，並不能採為本件被告有利之認定。至證人廖水盛於本院前審改稱其有向被告討安非他命，被告沒有給與云云（見本院上更一卷第三十一頁），顯係事後故為迴護被告之詞，委無可採。
⑷綜上所述，被告前揭所辯顯係犯後卸飾之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告犯行應可認定。
三、按安非他命原經行政院衛生署公告列入禁藥管理，雖再經該署於七十九年十月九日以七九、十、九衛署藥字第九０四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，但列入禁藥管理之法令，即該署七十五年七月十一日衛署藥字第五九七六二七號公告並未廢止，業經該署以八十年十二月十六日衛署藥字第九八七一二七號函釋在案，故安非他命仍不失其禁藥之性質。次按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律；但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查安非他命係甲基苯乙胺化學合成麻醉之藥品，吸用之會降低食慾，血壓體溫會升高、影響記憶能力及自主神經系統，其判斷力、意志力亦均受限制、並有輕微癮性嚴重危害身心健康，而慣用者由於精神錯亂，更具暴力攻擊及反社會行為、自殺等傾向，後果堪虞，尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，是行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號函列為麻醉藥品管理條例第二條第四款「化學合成類麻醉藥品」管理限供醫藥及科學上之需用，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，並自七十九年十月十一日起生效在案。而非法轉讓安非他命者，雖麻醉藥品管理條例未定有處罰規定，惟揆之前述其仍屬禁藥性質，修正前藥物藥商管理法第七十三條第一項規定、及修正後藥事法第八十三條第一項、及現行毒品危害防制條例第二條第二項第二款並將安非他命，規範為第二級毒品，均定有處罰明文。查毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日經總統公布，於同年月二十二日起生效，依該條例第二條第二項第二款規定「安非他命」，係屬第二級毒品。而轉讓第二級毒品者，依毒品危害防制條例第八條第二項規定「處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。」；惟被告行為當時，明知安非他命禁藥而轉讓者，依藥物藥商管理法第七十三條第一項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、運送、寄藏、轉讓或意圖販賣而陳列者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金」；又藥物藥商管理法已於八十二年二月五日經總統公布該法不再適用、並於同年五月六日修正為藥事法，依該法第八十三條第一項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」。本件被告前揭犯行，係在八十一年八、九月間，其行為後上述法律已迭經變更，應適用裁判時之法律。惟依前揭規定前之法律有利於行為人時，應適用最有利於行為人之法律。據此比較結果，以藥事法第八十三條第一項之規定，為最有利於行為人之法律。依刑法第二條但書之規定，自應依上開藥事法之規定處罰。從而核被告所為，係犯藥事法第八十三條第一項之非法轉讓禁藥罪。被告各該轉讓前之非法持有安非他命低度行為，為非法轉讓安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次非法轉讓安非他命犯行，時間緊接，所犯罪名與犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯論以一罪，並加重其刑。又被告前犯有贓物、妨害自由、麻醉藥品管理條例及竊盜等罪，其中竊盜罪於八十年二月十三日經臺灣高等法院判處有期徒刑五月確定，於八十年七月二十七日因羈押期滿執行完畢，有臺灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，因以論罪科刑固非無見，惟查原判決未將被告轉讓禁藥安非他命之地點在事實欄載明，尚有未洽；又刑法第四十一條易科罰金之規定已修正，原判決未及比較適用，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，即無可維持，應由本院撤銷原判決改判。因此審酌被告之素行、犯罪之動機、手段、目的、非法轉讓安非他命期間、次數及被告逃亡經通緝到案，犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑五月。又依修正前刑法第四十一條規定犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，始得宣告易科罰金。惟按中華民國九十年一月四日修正，同年月十日經總統公佈施行之刑法第四十一條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，本件被告行為後，關於易科罰金之規定，法律變更有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，適用修正後刑法第四十一條第一項前段之規定，就被告所受宣告有期徒刑五月，併予宣告易科罰金之折算標準。
五、被告甲○○經合法傳喚，無正理由不到庭，不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三條第一項，刑法第二條第一項前段、但書、第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國九十年十二月二十日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官鄭文肅
法官陳珍如法官黃三哲右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官陳淑貞中華民國九十年十二月二十一日附錄本判決論罪科刑適用之法條：
藥事法第八十三條第一項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。