裁判字號：臺灣嘉義地方法院101年訴字第662號刑事判決
裁判日期：民國101年12月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決101年度訴字第662號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告鄭幃鍵指定辯護人本院公設辯護人顏玲玲上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第5132號），本院判決如下：
主文鄭幃鍵意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月，緩刑肆年，並應向國庫支付新臺幣拾萬元。扣案之第三級毒品愷他命（驗餘淨重肆拾陸點貳捌參公克）、包裝扣案第三級毒品愷他命之包裝袋壹只、電子磅秤壹台，均沒收之。
犯罪事實
一、鄭幃鍵明知愷他命（即Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得意圖販賣而非法持有。詎鄭幃鍵本以供己施用之意，於民國101年8月3日晚間10時許，在嘉義市○○○路與南京路口某處，以每公克新臺幣（下同）220元、總金額11,000元之價格，向真實姓名、年籍不詳之成年男子，購入第三級毒品愷他命1包而持有後，因思及購毒所費不貲，且曾聽聞友人稱販賣愷他命之利潤豐厚，竟於同日晚間11時許，萌生營利之意圖，至嘉義市○○路某商家購買電子磅秤1台，預備用以秤重分裝前所購入之愷他命，欲伺機以每公克350元之價格，將上揭愷他命販賣予不特定人以牟利，復將 上開愷 他命藏放在其所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車駕駛座旁之車門置物處，而持有之。嗣於翌日凌晨2時35分許，鄭幃鍵駕駛上開車輛，並自上開購入之愷他命中取出若干微量（重量不詳），以摻入香菸點火吸食煙霧之方式，沿途施用第三級毒品愷他命（此施用部分為毒品危害防制條例所不罰之行為），於行經嘉義市○區○○路與四維路口時，適為斯時擔服巡邏勤務之嘉義市政府警察局第一分局北鎮派出所警員 蘇聖欽 聞得該車內散發施用愷他命之濃厚氣味，致其主觀上已經懷疑鄭幃鍵可能涉嫌施用或持有第三級毒品愷他命，迨於該日凌晨2時40分許循線在嘉義市○○路與民生北路口將鄭幃鍵予以攔查後，旋要求鄭幃鍵交出第三級毒品愷他命，鄭幃鍵因而自行將上開藏放之愷他命1包（驗前淨重46.348公克，驗餘淨重46.283公克，純度約67.30%，純質淨重約31.192公克）交予警方扣押，隨後再自所著褲子口袋內拿出電子磅秤1台交由警方查扣，始查悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查下列具有被告以外之人於審判外之陳述性質之證據，當事人及辯護人均未爭執其證據能力（見本院101年12月11日審判筆錄），揆諸前揭說明，可認為同意作為證據；而本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，自具有證據能力，而得採為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實迭據被告鄭幃鍵於警詢、偵訊及本院準備與審理時均坦承不諱（見警卷第2頁、第6至7頁，偵卷第9至10頁、本院卷第12頁反面、第33頁反面、第37頁反面）。又被告於為警查獲後所親自採取、封緘之尿液，經送驗後結果 呈愷 他命代謝物陽性反應，有嘉義市政府警察局第一分局北鎮所查獲毒品危害防制條例案尿液送驗姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心101年8月14日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（見警卷第20頁、偵卷第20頁），堪認被告確有施用第三級毒品之事實無訛。再被告為警查扣之白色結晶粉末1包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確檢出第三級毒品愷他命成分（驗前淨重46.348公克，驗餘淨重46.283公克，純度約67.30%，純質淨重約31.192公克），亦有高雄市立凱旋醫院101年8月30日高市凱醫驗字第20559號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可稽（見偵卷第24頁）。此外，並有嘉義市政府第一分局搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告單各1份、蒐證暨證物照片共5張等存卷可考，及上開第三級毒品愷他命1包、電子磅秤1台扣案可證。而被告以每公克220元之價格購入愷他命後，欲以每公克350元之價格出售，顯係基於販出獲利之意而持有，殆無疑義。被告前開任意性之自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告意圖販賣而持有第三級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。
二、所犯法條及刑之酌科：
（一）查愷他命（即Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，未經許可，不得擅自意圖販賣非法持有，被告於非法持有純質淨重達20公克以上之第三級毒品愷他命1包後，另生販賣牟利之意而持有之，但未及著手售出便為警查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）又公設辯護人雖引用最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨，認本案或有構成「販賣第三級毒品未遂罪」，而得依未遂犯規定減輕其刑之空間，然：
1.按最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨略以：「
（一）所謂販賣行為，必須行為人主觀上具有營利之意思，方足以構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入。（2）意圖營利而販入並賣出。（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為該罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付，作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有時即有營利之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之構成要件該當，且與販賣罪具有法條競合關係，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有部分僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收而不另論罪，為實務上確信之見解；意圖販賣而持有毒品罪，其基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。…（三）本院曩昔為遷就系爭判例所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂罪，乃對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，謂以非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者為限之見解，在系爭判例不再援用後，自應予以補充解釋。」。
2.細譯上開決議前、後文內容，其旨在闡述：（1）行為人基於營利意圖，販入毒品未及交付賣出，僅係「著手」實行販賣，尚未達販賣既遂之程度，應論以販賣毒品「未遂」罪；（2）行為人非以營利之目的持有毒品，嗣變更犯意，意圖營利而「著手」於向外求售或供買方看貨或與之議價，或其他實行犯意之行為，然未及交付賣出，應論以販賣毒品「未遂」罪；（3）行為人不論係出於營利目的著手販入毒品，或係初非以營利目的持有，嗣變更犯意，意圖營利著手販賣，而繼續持有毒品者（即前述兩種販賣毒品未遂之情形），均該當意圖販賣而持有毒品罪及販賣毒品未遂罪之構成要件，且二者間有法條競合關係，應從一重之販賣毒品未遂罪處斷。準此以觀，行為人倘初非以營利目的持有毒品，嗣變更犯意，意圖營利繼續持有，固與意圖販賣而持有毒品罪之要件相當，惟如行為人尚未著手於向外求售或供買方看貨或與之議價、或其他實行犯意之行為，自核諸與販賣毒品未遂罪咸係以著手實行為未遂開始之概念不侔，當不能倒果為因，逕憑上開決議內容肯認意圖販賣而持有毒品罪及販賣毒品未遂罪間有法條競合關係一節，即就此類犯行反推論以販賣毒品未遂罪，否則無疑架空意圖販賣而持有毒品罪之適用，徒使該罪成為俱文，亦紊亂行為階段理論。此從最高法院於上開決議作成後之101年度台上字第6253號判決，猶就另案非營利目的販入持有毒品，其後始起意出售，且迄未著手賣出毒品乙例，仍論以意圖販賣而持有毒品罪，亦可得證。
3.查本件被告初為供己施用購入第三級毒品愷他命而持有之，嗣萌生營利意圖，然尚未有向外求售或供買方看貨或與之議價等著手實行販賣之行為，業經本院認定如前，且為被告及辯護人所是認，則被告既未著手實行販賣，揆諸前開說明，當不能論以販賣第三級毒品未遂罪，辯護人此部分見解，容有誤會，併此敘明。
（三）復按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，而被告於偵查及原審審理中自白犯罪，故被告上開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
（四）再公設辯護人雖為被告利益主張本案構成自首，然：
1.按刑法第62條所規定之自首，係以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而裁判上一罪或實質、單純一罪，苟全部犯罪事實未被有偵查權之機關或公務員發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪事實自首，固仍生全部自首之效力；惟倘其中一部分犯罪事實已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後始就其餘未被發覺之部分自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑。又意圖販賣而持有第一級毒品罪，係單純一罪，以行為人主觀上具有販賣第一級毒品營利之意圖，而在客觀上又有持有第一級毒品之行為，為其要件。是販賣營利之意圖與持有毒品之行為，均為構成該罪之重要部分，此二部分對於該罪之成立既具有不可分離之關係，則對於是否成立自首，自應合一觀察，整體評價，不宜裂割認定。故被告若在有偵查權之機關或公務員未發覺其全部犯罪事實之前，主動投案供出其持有第一級毒品之行為，縱未據實陳明其係基於意圖販賣而持有該項毒品，事後始被查出，亦應認已符合該罪自首之要件。反之，若被告持有第一級毒品之行為已被有偵查權之機關或公務員發覺，縱其於事後主動供出其係基於販賣營利之意圖而持有該項毒品；依上述說明，仍難謂符合自首之要件（最高法院99年度台上字第8242號判決意旨參照）。
2.經查，依證人即查獲被告之嘉義市政府警察局第一分局北鎮派出所警員蘇聖欽於本院審理時證稱：伊於101年8月4日凌晨2時35分許，巡邏行經嘉義市○區○○路與四維路口時，恰遇被告駕駛車輛經過，伊有聞到被告車內飄出愷他命之味道，其後在嘉義市○○路與民生北路口將被告攔查，伊就請被告下車，質之其有吸食愷他命，並詢問被告愷他命在哪裡，要被告將愷他命交出來，被告就從駕駛座旁邊拿出扣案之愷他命等語（見本院卷第34頁、第35頁反面），核與被告於警詢時自承：伊於101年8月4日凌晨2時
35分許，駕駛自用小客車沿嘉義市○○路西往東方向行駛時，沿途有吸食愷他命，迨伊駕車行經嘉義市○○路與民生北路口時即為警攔查等語相符（見警卷第5頁），足認警員係因聞及被告車內散發施用愷他命之氣味，已對被告行為發生有施用或持有第三級毒品愷他命之合理懷疑，進而趨往攔檢盤查，並據此要求被告自行交出毒品愷他命，則犯罪事實之一部即被告持有第三級毒品愷他命之行為已被發覺，揆諸最高法院前開判決意旨，被告嗣後向警員承認其係基於販賣營利之意圖而持有該項毒品，自非於有偵查犯罪職權之公務員知悉其涉嫌意圖販賣而持有罪嫌前告知犯罪，尚無從邀得自首減刑之寬典，附此敘明。
（五）另公設辯護人雖聲請本院依刑法第59條規定為被告酌減其刑，然被告係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品犯行，有戕害國人身心高度危險，依本案情節，並無情輕法重或情堪憫恕之情況，自不得依刑法第59條規定予以減輕其刑。
（六）爰審酌毒品之危害甚大，施用者不只殘害自身，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為籌措買毒費用鋌而走險屢屢犯罪者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，意圖販賣毒品之人，欲散播毒害於國人，犯罪所造成之損害實非輕微，被告固然於非法持有扣案毒品後決意販賣，然毒品未及售出即遭員警查獲，避免毒害蔓延，亦無任何不法獲利，且被告年紀尚輕，思慮難免不周，並非慣於接觸甚至販毒之人，犯後又坦承全部犯行，深表悔意，態度堪稱良好，併參酌其高中肄業之智識程度、未婚、與父母、胞兄同住之生活家庭狀況（見本院卷第38頁）、犯罪之動機、目的、手段，暨檢察官就被告犯行具體求處有期徒刑3年6月，尚屬過重等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（七）末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可按，其因年輕識淺、一時失慮致罹刑典，惟已坦承犯錯，頗見悔意，堪認經此偵審程序之教訓應能知所警惕而無再犯之虞，是本院綜核其個人與家庭環境各情，認其所受之刑之宣告以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑4年，以啟自新。然被告欲販賣毒品危害國人，為使被告得確切知悉其所為之負面影響，促使其日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，並使被告記取本次教訓及彌補本案犯罪所生損害等考量，認應課予一定條件之緩刑負擔，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告應向國庫捐款10萬元，以期符合緩刑目的，兼維法治。
三、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三級毒品之沒收依據。又毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號、第5252號、96年度台上字第7690號判決意旨參照）。查扣案之愷他命（驗餘淨重
46.283公克），係被告因犯意圖販賣而持有第三級毒品罪而查獲之第三級毒品，依上開判決意旨，非屬毒品危害防制條例第19條第1項所稱供犯罪所用之物，惟因屬法律明文禁止持有之物，仍屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。至因鑑驗耗損之毒品，既已滅失，爰不再行諭知沒收。
（二）次按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收（最高法院93年度台上字第1360號、第1365號判決意旨可資參照）。查扣案之包裝上開毒品之塑膠袋1只，為被告所有，用於包裹毒品，有防止毒品裸露、逸出、防潮之功用，並便於攜帶、運輸，係供犯罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
（三）另扣案之電子磅秤1台，係被告所有預備用以分裝愷他命以供意圖販賣所用之物，業據被告供述在卷（見本院卷第38頁反面），應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第2款、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官陳昱奉到庭執行職務中華民國101年12月25日
刑事第一庭審判長法官陳仁智
法官葉淑儀法官簡仲頤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年12月25日
書記官潘宜伶附錄法條：
毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。