裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第99號刑事判決
裁判日期：民國102年03月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第99號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告鄭幃鍵指定辯護人洪千雅律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院101年度訴字第662號中華民國101年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101年度偵字第5132號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭幃鍵販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年陸月，緩刑肆年，並應於本判決確定翌日起貳年內向國庫支付新臺幣拾萬元及依執行檢察官之命令接受貳拾小時之反毒教育，緩刑期間付保護管束。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重肆拾陸點貳捌叁公克）、電子磅秤壹台均沒收。
事實
一、鄭幃鍵明知愷他命（即Ketamine，俗稱「K他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持以販賣，因思及購毒所費不貲，且曾聽聞友人稱販賣愷他命之利潤豐厚，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之意思，於民國101年8月3日晚間10時許，在嘉義市○○○路與南京路口某處，以每公克新臺幣（下同）220元、總金額11,000元之價格，向真實姓名、年籍不詳之成年男子，購入第三級毒品愷他命1包，藏放於其所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車駕駛座旁之車門置物箱，除部分供已施用外，其餘則擬以同日稍後（晚間11時）購得之電子磅秤分裝後，伺機以每公克350元之價格，將之販賣予不特定人以牟利，嗣於翌日凌晨2時35分許，鄭幃鍵駕駛上開車輛，並自上開購入之愷他命中取出若干微量（重量不詳），以摻入香菸點火吸食煙霧之方式，沿途施用第三級毒品愷他命（此施用部分為毒品危害防制條例所不罰之行為），於行經嘉義市○區○○路與四維路口時，為執行邏勤務警員 蘇聖欽 聞得該車內散發 施用愷 他命之濃厚氣味，致其主觀上已經懷疑鄭幃鍵涉嫌持有第三級毒品愷他命，迨於該日凌晨2時40分許循線在嘉義市○○路與民生北路口將鄭幃鍵予以攔查後，旋要求鄭幃鍵交出毒品，鄭幃鍵見事跡露而自行將該 包愷 他命（驗前淨重46.348公克，驗餘淨重46.283公克，純度約67.30%，純質淨重約31.192公克）及電子磅予交由警方查扣，鄭幃鍵販賣第三級毒品之行為，因警方及時攔阻而歸於未遂；而警方因其持有大量愷他命而懷疑其係擬持販賣之用，經深入追問之下，鄭幃鍵遂於偵審中自白上開販毒行為。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之證據資料，當事人及辯護人均未爭執其證據能力（見本院卷第29頁、第39-42頁）；而本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，依上開規定，自具有證據能力，而得採為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告鄭幃鍵於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見警卷第2頁、第6-7頁，偵查卷第9-10頁、本院卷第12頁反面、第30頁正反面、第42-43頁），又被告為警查扣之白色結晶粉末1包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確檢出第三級毒品愷他命成份（驗前淨重46.348公克，驗餘淨重46.283公克，純度約67.30%，純質淨重約31.192公克），有高雄市立凱旋醫院101年8月30日高市0000000000號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可稽（見偵查卷第24頁），此為鑑定機關本於專業知識及以精密儀器檢測後所得之結論，自可憑信；此外，並有嘉義市政府第一分局搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告單各1份、蒐證暨證物照片共5張等在卷及電子磅秤1台扣案可證。又被告於警詢時即供稱：「我以每公克220元之價格購入愷他命後，欲以每公克350元之價格出售給不特定之人」、「我販賣愷他命是因為我有負債，且自己有吸食，聽朋友說販賣愷他命利潤很好賺，所以我為了自己可以少付一點吸食愷他命毒品的錢，才會想販賣愷他命」等語（見警卷第2頁、第6-7頁），於偵查中亦供稱：「我原本有在吸食，因為消費很高，聽友人說這個利潤很高，所以想要試賣看看。我原本1公克買進來是220元，我想賣1公克360元，一個月前我就想試賣愷他命，但當時一直都沒有錢，所以直到8月1日我領薪水後，我就跟這個朋友買愷他命」、「部分自己吸食，部分想賣來賺錢用，聽人家說賣一次可以賺400-500元，還沒賣出就被警攔檢了」等語（見偵查卷第10頁）。於本院審理時亦供述該毒品是買來準備要賣給他人，從中賺取差價等語明確（見本院卷第30頁反面）。再者，被告購入之愷他命數量達46餘公克，數量不少，依行政院衛生署管制藥品管理局函釋：「一般施用K他命之劑量為體重每公斤1至4.5毫克，惟其使用最大量（致命量）因個人體質、代謝、接觸時間長短及對藥物之耐藥性等因素而有不同」等情，有該局93年12月10日管檢字第0000000000號函可考（見本院卷第36頁），準此，縱以體重55公斤之人而言，其每日施用量亦不會超過250毫克，以被告自承當時體重約55公斤計算，其所購入之數量約46.3公克換算結果，至少可施用
185次，此種數量須長期間方可施用完畢，而愷他命容易受潮，保存費工，一般而言，不可能一次購買如此之數量供己施用；況被告從事木工，月薪約2萬元，扣除車貸及其他費用後，每月僅約有3,000元可花用等情，亦據其供明在卷（見本院卷第30頁反面），是被告每月可花用之金錢有限；衡情，不可能單純為吸食之用而購入重達46餘公克之愷他命，是被告於警詢、偵訊及本院審理時自白所購之愷他命除部分供己施用外，餘係要持以販賣牟利之情，應較符合事理而可採信。至其於原審審理時雖另供稱：伊係購得電子磅秤時始起意販賣云云，惟此與其於警詢、偵查及本院審理時之供述不符，亦與常理有違，尚非可信。又被告係以每克220元之價格購後，擬以每公克350元或360元之價格出售予他人，已如上述，是其販賣每公克之愷他命即可從中獲取130-140元差價，自有營利之意圖無誤，綜上所述，本件被告販賣第三級毒品未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第3項所定之第三級毒品，不得持以販賣；又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成；查刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場而言，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，自不能排除上開法條競合之適用（最高法院101年第10次刑事庭會議決議參照）。本件被告因意圖營利而販入系爭之愷他命，然尚未及賣出，故核其所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，公訴人認應成立意圖販賣而持有第三級毒品罪，應有誤會，惟就此低度行為提起公訴，其效力自及於高度之販賣未遂行為，本院自應一併審究；又被告販賣第三級毒品未遂前之意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，已為高度之販賣毒品未遂行為所吸收，不另論罪。其販賣第三級毒品未遂行為，尚未發生犯罪之結果，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。又被告於偵查及本院審理時就上開犯行業已自白在案，應依毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑，並遞減之。
三、被告於案發前在其自小客車內吸食愷他命，經警聞到氣味而發覺其持有愷他命，進而趨往攔檢盤查，並據此要求被告自行交出毒品愷他命等情，已據證人即查獲警員蘇聖欽於原審審理證述屬實，而被告所持有之愷他命重量達46餘公克，客觀上已使警方得有合理懷疑其係持以販賣之情形，可認為警方當時已經發覺被告涉及販毒之犯罪事實無誤，縱其嗣後向警員自白本件犯行，仍與自首要件不符；又被告販入46餘公克之愷他命，數量非少，若賣出得逞，危害性不可謂不大，其犯罪情節不足以引起一般之同情，自無刑法第59條之適用，均併此指明。
四、撤銷改判之理由：㈠原審以被告意圖販賣而持有第三級毒品之事證明確，而予以
論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告係意圖營利而販入上開愷他命之情，已如上述，原判決認其販入1小時後始起意販賣而成立意圖販賣而持第三級毒品罪名，顯有違誤。⑵又按緩刑寬典之宣告，其目的旨在透過暫緩宣告刑之執行，促使犯罪行為人自新，且協助被告改過向善，是在緩刑期間內，法院得依刑法第74條第2項第8款之規定，對被告施予預防再犯所為之必要命令，避免其再次誤蹈法網，並收教化之效，此為刑法第74條第2項之目的。原判決認為：為使被告得確切知悉其所為之負面影響，促使其日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，並使被告記取本次教訓及彌補本案犯罪所生損害等考量，爰併諭知應向國庫支付10萬元云云。然查，愷他命氾濫於年輕人，被告年僅22歲，其往來朋友 泰半 為年輕人，顯有成為被告潛在客戶群可能。從而，「為使被告得確切知悉其所為之負面影響，促使其日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，並使被告記取本次教訓及彌補本案犯罪所生損害等考量」等情，除應於命被告向國庫支付一定金額之外，自應援引刑法第74條第2項第8款之規定，命被告於緩刑期間內，接受一定時數之反毒教育，以確實強化被告之法治觀念，徹底摒棄毒品，避免再次誤罹刑典。本件原判決僅命被告支付國庫10萬元，而疏未諭知對被告施予預防再犯所為之必要命令，自有未洽。⑶又法院為附條件之緩刑宣告，若未同時諭知履行期間者，將造成將來執行機關，無從於緩刑期滿前認定被告是否完成履行條件。若被告未遵守緩刑條件，執行機關亦無法及時聲請撤銷緩刑，或於緩刑期間將屆至前聲請撤銷緩刑，但受刑人亦可以抗告等方式拖延，此時極易造緩刑期間屆滿而未能及時撤銷緩刑之情形，此已關係刑罰是否能確實執行之問題。原判決未諭知緩刑條件之履行期間，自有未洽。本件檢察官指摘原判決未諭知被告應接受一定時數之反毒教育即屬有理由，同時原判決復有上開㈠、㈢所示之違誤情形，則原判決自屬無可維持，應由本院將之撤銷改判。
㈡茲審酌毒品之危害甚大，施用者不只殘害自身，其因施用毒
品而散盡家財、連累家人，或為籌措買毒費用鋌而走險屢屢犯罪者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，販賣毒品行為所造成之損害非輕，惟被告尚未及售出即遭員警查獲，避免毒害蔓延，亦無任何不法獲利，且被告年紀尚輕，思慮不周，犯後又坦承全部犯行，深表悔意，態度堪稱良好，併參酌其高中肄業之智識程度、從事木材加工之作，月薪2萬元，未婚與父母、胞兄同住之生活家庭狀況（見本院卷第42頁反面）、犯罪之動機、目的、手段暨公訴人求刑意旨等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至公訴人於原審雖求處有期徒刑3年6月云云。然被告行為尚屬未遂，復有自白減輕其刑之適用，且其為警查獲即自白犯行，態度良好，有所悔意，是以本院認宣告如主文所示之刑，並諭知其履行該附帶之義務，已足懲其惡行，公訴人之求刑毋寧過重，併此敘明。
五、緩刑之宣告部分㈠按法院對符合刑法第74條之被告，依其犯罪情節及犯後態度
，足信無再犯之虞，且係初犯，又自白犯罪，有所悔意，認為以暫不執行為適當，並予宣告緩刑（法院加強緩刑宣告實施要點第2點第1、5款參照）。查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第16頁），其係初犯，教育程度不高，復因法治觀念薄弱，而觸犯刑責，且其於犯罪後已自白犯行，深表悔悟，態度誠懇，有所悔意，經此偵審程序已促其警惕而無再犯之虞，是以本院認其所受宣告刑，以暫不執行為適當，並參酌上開加強緩刑實施要點，爰依刑法第74條第1項第1款規定諭知緩刑4年。
㈡本院審酌被告上開所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟為使被
告得確切知悉其所為之負面影響，記取本次教訓及彌補本案犯罪所生損害等考量等情，爰諭知應向國庫支付10萬元，以善盡其社會責任；又為促使其日後更加重視法規範秩序，強化法治觀念，徹底摒棄毒品，避免再次誤罹刑典，爰併依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告於緩刑期間內，接受一定時數之反毒教育。至被告究應如何接受反毒教育，究執行屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節，妥為指定。又為促其履行上開反毒教育，爰依刑法第93條第1項第2款，諭知緩刑期間交付保護管束，以觀後效。
㈢另被告如未於主文所示之期間內履行本判決所諭知之負擔，
情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、現行刑法第75條之1之規定，聲請撤銷緩刑宣告，併予敘明。
六、沒收部分扣案之愷他命1包（驗餘淨重46.283公克），係屬法律明文禁止持有之物，自屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收；另扣案之電子磅秤1台，係被告所有預備用以分裝愷他命以供販賣所用之物，業據被告供述在卷，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之；至鑑驗耗損之毒品，既已滅失，自無庸再為沒收之諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國102年3月28日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官翁金緞法官黃國永以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑貞中華民國102年3月28日附錄本案論罪科刑法條全文。
毒品危害防制條例第4條第6項、第3項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。