裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第1079號刑事判決
裁判日期：民國102年01月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第961號
第1079號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告曾瑞青
李哲逸共同選任辯護人劉世興律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第20403號）、移送併辦（100年度偵字第23864號）及追加起訴（100年度偵字第23864號），嗣於本院準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文乙○○共同轉讓第三級毒品，共拾罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之第三級毒品愷他命貳包（含袋驗餘毛重合計參點零零公克）均沒收。應執行有期徒刑壹年拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之第三級毒品愷他命貳包（含袋驗餘毛重合計參點零零公克）均沒收。
甲○○共同成年人對未成年人轉讓第三級毒品，共捌罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之第三級毒品愷他命貳包（含袋驗餘毛重合計參點零零公克）均沒收。應執行有期徒刑貳年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之第三級毒品愷他命貳包（含袋驗餘毛重合計參點零零公克）均沒收。
事實
一、乙○○、甲○○均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所列之第三級毒品，依法不得任意轉讓，竟仍為下列行為：
㈠乙○○、甲○○（甲○○此部分犯行，業經本院100年度審
易字第2269號判決確定）共同基於轉讓第三級毒品之犯意，分別於民國100年6月20日晚間10時許、同年6月30日晚間
8時許，在桃園縣桃園市○○路○○○○號某友人之住處內，無償轉讓數量不詳之第三級毒品愷他命予少年吳○○施用各1次（無積極證據證明單次轉讓愷他命純質淨重達20公克以上）。
㈡乙○○、甲○○共同基於轉讓第三級毒品之犯意，於100年
5月間某日起至同年7月間某日止，在桃園縣桃園市○○路○○○○號某友人之住處內，無償轉讓數量不詳之第三級毒品愷他命予少年吳○○施用共7次（不含犯罪事實㈠、㈢所示之犯行，亦無積極證據證明單次轉讓愷他命純質淨重達20公克以上）。
㈢乙○○、甲○○共同基於轉讓第三級毒品之犯意，於100年
7月14日晚間11時許，在桃園縣八德市○○街附近85度C飲料店前，無償轉讓第三級毒品愷他命5小包（含袋毛重5.01公克）予少年吳○○。嗣於100年7月15日凌晨5時20分許，乙○○、甲○○為警在桃園縣桃園市○○路○○○號內查獲，並自乙○○身上扣得其與甲○○共同持有之第三級毒品愷他命2包（含袋驗餘毛重合計3.00公克），而得悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，渠等於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告、辯護人之意見後，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、訊據被告乙○○、甲○○對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人即少年吳○○之證述情節大致相符，並有桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局桃園分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、正修科技大學超微量研究所科技中心尿液檢驗報告各1份在卷可佐，而扣 案愷 他命2包，經送正修科技大學超微量研究所科技中心檢驗結果，確含愷他命成分，此有該中心檢驗報告1紙在卷可參，足證被告2人前開任意性自白核與事實相符。至證人吳○○雖於偵查中證述上開犯罪事實㈢所示部分，被告2人係販賣第三級毒品予伊云云，惟證人吳○○就其與被告2人如何約定毒品交易之數量與價金、毒品交易之價金是否已交付、交付何人、如何交付等情節，於警詢時、偵查中證述均不一致，尚難遽信為真，且無其他補強證據相佐，是難僅以其單一證述即認被告2人就上開犯罪事實㈢所示部分涉犯販賣第三級毒品罪行，併此敘明。本案事證明確，被告2人犯行洵堪認定。
三、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得轉讓。核被告乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪；被告甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪。又起訴書雖認被告
2人上揭犯罪事實㈢所示之犯行所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，惟依上開說明，被告2人之行為尚難認定為販賣第三級毒品之罪行，復經公訴人就此部分更正起訴之法條為毒品危害防制條例第8條第3項，本院自無庸變更起訴法條，併此敘明。再本件並無證據證明被告2人如犯罪事實㈠、㈡所示轉讓予少年吳○○各次所施用之愷他命數量已逾毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之標準，尚不得依該標準加重其刑。被告2人就上開犯行均有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○上開所犯10次犯行、被告甲○○上開所犯8次犯行，犯意個別，行為互殊，均應予分論併罰。另被告2人上開共同轉讓第三級毒品愷他命予少年吳○○之犯行，被告甲○○行為時均為已滿20歲之成年人，而乙○○行為時均係未滿20歲之未成年人，此有渠等之年籍資料在卷可稽，被告甲○○既然明知吳○○為未成年人，竟仍轉讓第三級毒品予吳○○施用，自應依同條例第9條規定，加重其刑，而被告乙○○自無該條例第9條規定之適用。被告2人於偵查及本院審理時均自白犯罪，應均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並就被告甲○○部分依法先加後減之。另按成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段（原為兒童及少年福利法第70條第1項前段）定有明文，而上述毒品危害防制條例第9條係就成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品之罪者設立之特別處罰規定，依照前開說明，被告甲○○對於未成年人吳○○為上開轉讓第三級毒品之行為，自不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，併予敘明。爰審酌被告2人明知毒品危害國民身心健康，對社會治安造成損明為法所嚴禁，仍任意轉讓毒品予他人，應予非難，惟念其犯後坦承犯行之犯後態度，併考量其犯罪之動機、目的、手段、素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，認辯護人為渠等請求緩刑之宣告，尚難收警惕教訓之效，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑及諭知易科罰金之標準，以示懲儆。末按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有達一定數量外，乃予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。是本件扣案被告乙○○、甲○○共同持有之愷他命2小包（含袋驗餘毛重合計3.00公克），經鑑驗之結果含有愷他命成分，業如前述，而包裝上開毒品之外包裝袋無法與毒品完全分離，是均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，公訴意旨認應依毒品危害防制條例第18條第1項宣告沒收銷燬，容有誤會。
四、臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第23864號移送併辦意旨之犯罪事實㈡部分與本案經起訴部分（100年度偵字第20403號）即本判決犯罪事實㈢部分為事實上同一案件，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、第9條、第17條第2項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項、第8項、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳靜怡到庭執行職務。
中華民國102年1月30日
刑事第十庭法官李麗珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳旎娜中華民國102年1月31日附表┌───┬────┬────────┬─────────┐│編號│犯罪時間│犯罪事實│應沒收之物│├───┼────┼────────┼─────────┤│1│100年7│被告乙○○、李哲│第三級毒品愷他命貳│││月14日晚│逸共同轉讓第三級│包（含袋驗餘毛重合│││間11時許│毒品予少年吳○○│計參點零零公克）。││││（即犯罪事實㈢部│││││分）││└───┴────┴────────┴─────────┘