裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年勞上字第8號民事判決
裁判日期：民國94年09月21日
裁判案由：給付薪資
臺灣高等法院高雄分院民事判決93年度勞上字第8號上訴人鴻欣興業股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人庚○○被上訴人丙○○
甲○○乙○○己○○戊○○辛○○共同訴訟代理人 郭家駿 律師上列當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於中華民國93年6月18日臺灣高雄地方法院92年度勞訴字第6號第一審判決提起上訴，本院於94年9月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人丙○○、甲○○分別自民國85年9月16日、82年2月8日受僱於上訴人，從事外勤業務工作，被上訴人辛○○、戊○○、乙○○、己○○（下稱辛○○四人）分別於74年3月14日、79年2月19日、82年6月1日、83年3月15日受僱於上訴人。上訴人業務經理 林士凱 於91年7月16日當眾以口頭方式，告知丙○○、甲○○應於同年月31日自動離職，二人乃向上訴人請求依法給付資遣費遭拒，上訴人亦拒發同年5、6月份之工資，二人乃於同年月23日及24日前往高雄市政府勞工局（下稱勞工局）申請勞資爭議調解，上訴人除補發前欠未付之工資外，仍拒絕給付資遣費；上訴人未經二人同意，於同年月26日發佈人事命令，將二人轉任內勤，片面調降二人薪資為新臺幣（下同）1萬5840元；二人乃於91年10月14日依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款、第6款規定，書面通知上訴人終止勞動契約，並請求上訴人於書面送達後3日內給付91年7月16日至同年10月15日終止契約之日止之薪資差額及終止勞動契約後之資遣費。辛○○四人因上訴人積欠薪資且未經同意片面調降工資之情事，於91年7月24日前往勞工局申請勞資爭議調解，辛○○於該日上午向上訴人請假獲准，下午繼續上班，戊○○擔任EPE剪裁工作，先前上訴人已交代如該產品沒有訂單即可不上班，因該日並無任何EPE產品之訂單，其本得不用上班；乙○○因於該日發燒下午就醫未上班；己○○係擔任倉庫工作，其於事前已以口頭方式向倉庫班長 伍健志 請假（按：該工作有二人擔任，依往例二人只要有一人上班即可）；詎上訴人於翌日（25日）擬妥切結書向24日未上班之辛○○四人佯稱只要簽名即不予追究，殆四人簽名後，上訴人於91年7月26日以辛○○四人簽名之切結書所載內容為由，公告將辛○○四人免職，終止勞動契約，自不生終止契約之效力，事後並拒絕辛○○四人進入上訴人處工作，辛○○四人乃於91年10月14日以書面通知上訴人，於書面送達後3日內，讓辛○○四人進入公司工作，並補發未付之工資，逾期即依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定，以該函送達三日後終止雙方動契約，並請求給付自91年7月16日起至同年10月19日之終止契約之日止未發給之工資，及終止後應給付之資遣費；詎上訴人仍拒絕辛○○四人上班，四人與上訴人間之勞動契約已終止。爰依勞基法之規定，求為：㈠上訴人應依序給付丙○○、甲○○、辛○○、戊○○、乙○○、己○○30萬2188元、47萬1813元、76萬101元、25萬5911元、39萬1744元、28萬2205元，及均自起訴後之92年11月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：伊於91年7月26日將丙○○、甲○○自外勤調整為內勤，乃工作內容之調整，二人於該日亦依調整後工作內容服務至同年10月23日，伊依變更後勞動契約內容給付工資，二人亦收受，渠等間就薪資變更已達成合意，尚無不依勞動契約給付工作報酬之情形，且二人於91年7月26日既知悉工作調整，遲至同年10月14日始依勞基法第14條第1項第
6款終止兩造勞動契約，已逾30日之除斥期間而不生效力，自不得請求給付資遣費；辛○○四人於91年7月24日因集體曠職非法怠工，致伊生產線中斷1日，蒙受營運損失，伊依勞基法第12條第1項第4款及伊訂定之員工手冊第55條第10款規定，予以免職之處分，非屬勞資爭議處理法第7條之「因該勞資爭議事件」之範圍。縱認辛○○四人係因該勞資爭議事件而非法怠工，然四人行為亦違反勞資爭議處理法第8條規定而違法，且依勞工請假規則第10條前段之規定，勞工應以事前請假為原則，辛○○係於91年7月24日下午始向經理林士凱補請當日上午之假，經林士凱呈報上情，伊以辛○○非事前請假，不合請假規則及伊訂立之工作規則第34條之規定，撤銷辛○○該次請假記錄；乙○○於91年7月24日當日下午縱因發高燒至醫院就診，然其所執之診斷證明書記載不完全，該次就診並未向中央健康保險局申報就醫記錄，亦未於次日上班時補辦病假手續，戊○○、己○○於該日亦均未請假，伊以四人非法怠工在先之行為，予以免職終止勞動契約，自屬有效，其後四人之終止勞動契約之行為，難謂為有效。所謂工資，係指議定工資而非平均工資，被上訴人請求伊給付以平均工資計算之工資差額及資遣費，洵屬無據等語，資為抗辯。
三、原法院准許被上訴人部分請求，判決上訴人應依序給付丙○○、甲○○、辛○○、戊○○、乙○○、己○○30萬2188元、47萬1813元、75萬5854元、22萬5621元、38萬9834元、28萬2205元，及均自92年11月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並以供擔保為條件之假執行宣告。上訴人就原判決不利於其部分，聲明不服，求為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則求為駁回上訴。
四、兩造爭執事項之論斷：㈠丙○○、甲○○於91年10月15日依勞基法第14條第1項第5
款之規定終止與上訴人之勞動契約，是否生效？嗣後上訴人以二人自91年10月23日起連續曠職3日為由，於同年月28日終止與二人之勞動契約是否生效？⒈上訴人將丙○○、甲○○調整職務，由外勤業務變更為內勤
並減薪之行為，是否合法？①按「工作場所及應從事之工作有關事項，乃勞動契約應依勞
動基準法有關規定約定之事項，該法施行細則第七條第一款規定甚明。故其變更亦應由勞資雙方自行商議決定之」（最高法院86年度台上字第2354號判決參照），「嗣後資方如因業務需要而變動勞方之工作場所及工作有關事項時，除勞動契約已有約定應從其約定外，資方應依誠信原則為之，否則，應得勞方之同意始得為之」（最高法院77年度臺上字第1868號判決參照）。故內政部74年9月5日臺內勞字第328433號函示：「勞動基準法施行細則第七條第一款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工作必要，應依下列原則辦理：基於企業經營上所必需；㈡不得違反勞動契約；㈢對勞工薪資及其他勞動條件，為作不利之變更；㈣調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；㈤調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助」即係根據該條款而訂立上開五項原則。依上訴人員工手冊第1條（訂立目的）規定：「本公司為明確規定勞資雙方之權利義務，健全現代經營管理制度，促使勞雇雙方同心協力，並謀事業發展，特依勞動基準法暨有關法令訂定之」，有該手冊可參（本院卷一七三頁），故該員工手冊乃兩造權利義務關係之依據。該手冊第22條規定：「本公司因經營需要，不違背勞動契約，且對員工薪資及其他勞動條件不作不利之變更，得依員工之體能及技術，調整其職務，其年資合併計算，如有正當理由得申請複議」，是上訴人基於經營需要，於不違背勞基法施行細則第7條第1款、內政部上開調動5原則及上訴人員工手冊第22條規定之情形下，得調整其員工之工作。上訴人將二人轉調內勤之原因，係依員工手冊第22條為之，其調動理由為：「業務部丙○○、甲○○因業績考核未能達到所定標準，經多次檢討未能有效改善，已不適任業務外勤工作，即日起轉任業務內勤，並於勤務時間內禁止接洽何任外勤事務，及禁止外出廠區」（原審卷卅七頁），其進一步說明，乃上訴人考核二人之性格、待物及商務接洽手腕或由外合作廠商反應，仍有成長空間，更且未符合上訴人公司績效標準，此早在上訴人內部會議中，上訴人公司總經理已諄諄提醒其職掌應注意事項，並下達若不適任業務外勤乙職，將不排除轉調內勤，而其轉調內勤工作，但仍隸於業務部原辦公地點，至於是否留有客觀考核紀錄，由於業務部向來隸屬於總公司總經理，關於其績效良窳，向由總經理控管，並按其個人表現予以調整，或有奬勵或警告，大多均由當時某特定情事發生立即反應，大多從口頭會談了解工作進度，甚至曉諭處理態度，雖有濃厚之主觀意識行事，殆為所謂企業自治範疇所包括，法律或主管機關，除非重大違法，對此毋寧應予尊重（本院卷九六至九七頁）。查：丙○○、甲○○依序自85年9月16日、82年2月8日起，至91年7月26日止，均受僱於上訴人擔任外勤業務，上訴人於91年7月26日發佈人事命令，將二人轉任內勤，二人薪資亦調降為1萬5840元，嗣二人於同年10月28日離職，為兩造所不爭執。二人所調內勤工作範圍包括：「協助進貨下貨、清點進貨數量等事宜。整理存貨、分類統計庫存品、清潔整理庫環境等事宜。協助出貨品質檢查及貨車上貨等事宜」（本院卷一一０頁），與二人原任職業務部外勤工作之性質、內容完全不同，亦即上訴人調整二人職務，與其原先聘僱二人之目的不同，甚至與二人之業務外勤專長有異（二人分別任職五年餘及九年餘）。其次，上訴人員工手冊第52條至55條依序規定申誡、小過、大過及免職處分事由，有員工手冊可參（本院卷一七三頁），其對員工工作之疏失，依情節輕重予以相當程度之懲罰，規定完善。丙○○、甲○○於調整職務前六個月之薪水，並無減少之情事，亦無執行業務不當受有任何處分之証據，上訴人主張二人於調職前，因業績考核未能達到所定標準，經多次檢討未能有效改善，不適任業務外勤工作之情事，惟未出提任何曾為檢討後二人未改善之証據。再上訴人於無証據証明二人工作疏忽，違反公司規定之情形下，將二人薪資逕自原薪資3萬餘元及4萬餘元，調降依勞基法基本工資之1萬5840元敘薪，其未載明調降減薪2萬餘元之理由，顯然濫用其職權，有違誠信原則。綜上，上訴人將二人調整職務及減薪之行為，顯違勞基法規定、內政部頒布之5大調動原則及上訴人自訂之員工手冊第1條、第22條及誠信原則。上訴人調整二人職務及減薪之程序有嚴重瑕疵，又損害二人之工作權益，已達權利濫用之情形。其徒以謂企業自治範疇所包括，法律或主管機關對之應予尊重，主張調整二人勤務及減薪，係經營上需要，核非可採。又上訴人提出其據為主張二人工作態度不佳，而為調整之証據（本院卷一一一至一一五頁），經核上訴人所提均係調整二人職務後主管之建請書，非二人調整前工作之考核、檢討及未改善之証明，其倒果為因，亦非可採。
②丙○○、甲○○於91年7月23日向勞工局申請勞資調解，原
因為：「高雄公司經理林士凱先生於00年0月00日無預警狀況下，當著同事 顏振芳 、 蔣宗哲 前，告訴二人於同年7月31日自動離職；積欠公司員工薪資二個月未寄。在員工未違反勞基法第12條情況下，請公司遵守勞基法第16、17、19、27條，保障勞工權益，併發放離職証明」（原審勞調卷廿八頁）；於91年7月24日又與其他廿四名員工合計26人（原審卷二八六頁）向勞工局申請勞資調解（由 潘光林 書寫申請書），理由謂：「本人（潘光林）自73年2月13日進入公司服務迄今，已18年餘，如今公司無預警片面減薪，並未與所有員工協調事宜，卻將本來月薪改為日薪計算，工作時間一星期只給一天工作量，發薪也不正常，造成員工生活上（沉）重，最後所有員工只能用逼字來形容公司惡形，加班費也計算有錯，特休公司也不准許，年底也不計薪，工作職場受傷也不給公傷假，公司以上行為已明顯違反勞基法精神」（原審勞調卷卅二頁）。由上開申請調解內容可知，丙○○、甲○○在上訴人發佈二人調職命令前二日，即以上訴人積欠工資、片面減薪及其他變更不利益之勞動條件等為由，向勞工局申請勞資爭議調解，即二人對上開切身之權益與上訴人發生爭議，但於爭議調處期間，仍須繼續在上訴人處工作，以符合勞資爭議處理法第8條之規定，且於工作期間，繼續領取調整後之薪資每月薪資1萬5840元，乃係為維持生計所必需，亦係其對目前工作應得之代價。但尚不能以其領取調整職務後之薪資，即認二人同意上訴人變更勞動條件、工作內容及薪資，上訴人主張二人已同意變後之工作內容及薪資，核非可採。
③上訴人依員工手冊第22條規定：「本公司因經營需要，不違
背勞動契約，且對員工薪資及其他勞動條件不作不利之變更，得依員工之體能及技術，調整其職務，其年資合併計算，如有正當理由得申請複議」，主張丙○○、甲○○不服職務調整及減薪，應依該條規定申請複議云云。惟該員工手冊未載明複議之程序、方式及受理單位，該條又僅規定二人「得」申請複議，非「應」申請複議，即是否申請複議，乃二人之權利，而非義務。上訴人之調整二人職務及減薪之行為，已違勞基法、內政部頒布之5大調動原則、上訴人自訂之員工手冊第1條及22條約定及誠信原則，其情節重大，已如前述,二人復於91年7月23日及24日向勞工局申請勞資爭議調解，循求依該調解程序循求解決，仍權利之正當行使。上訴人主張二人未依公司複議程序，顯有不當云云，無足為其有利之証據。
⒉丙○○、甲○○於91年10月15日依勞基法第14條第1項第5
款終止與上訴人之勞動契約，是否生效？嗣後上訴人以二人自91年10月23日起連續曠職3日為由，於同年月28日終止與二人之勞動契約是否生效？按雇主不依勞動契約給付工作報酬者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第5款定有明文。丙○○、甲○○人於91年10月14日書面通知上訴人謂：「貴公司（上訴人）員工丙○○、甲○○二人分別於民國85年9月間、82年2月間進入貴公司，擔任外勤業務工作，平均工資分別為3萬5500元、3萬8000元。查貴公司經理林士凱於91年7月16日當眾以口頭要求丙○○、甲○○二人於91年7月31日自動離職，渠二人當時向貴公司要求依法給付資遣費，但貴公司未予同意，並且拒發5、6月份之工資。91年7月16日(應為23日之誤載，見原審勞調卷廿八頁）渠二人向勞工局申請勞資爭議調解，要求貴公司依法資遣，經過4次調解，貴公司僅補發未付之工資，惟拒絕給付資遣費，更未經勞工同意，於7月26日發布命令將渠二人轉任業務內勤，且未經二人同意，將其工資片面調降為1萬5840元，核情貴公司之作法已符合勞動基準法第14條第1項第5款：「雇主不依勞動契約給付工作報酬者，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者」及第6款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」之情形，為此通知貴公司，渠二人依勞動基準法上開規定，終止勞動契約，請求貴公司於函到3日內依法發給自7月16日起至終止契約為止未發之工資及其差額，並給付資遣費丙○○21萬5958元（平均工資3萬5500元，年資6年1個月）、甲○○36萬7333元（平均工資3萬8000元，年資9年8月）」，有該函可參（原審勞調卷廿九至卅頁），上訴人自承有收到該函（本院卷一二八頁）。上訴人調整丙○○、甲○○職務及減薪係權利濫用，不生效力，已如前述，其本應給付二人原有工資數額，然卻僅給付二人法定最低基本工資，每人每月1萬5840元，於二人書面通知上訴人請求補足差額後，仍未為之。丙○○、甲○○依勞基法第
14條第1項第5款之規定不經預告而終止其間之勞動契約，並於同年月15日生效，為上訴人所不爭執（原審卷二六七頁），核屬可採。丙○○、甲○○與上訴人間之勞動契約既已於91年10月15日終止，嗣後上訴人以二人工作自91年10月23日起連續曠職3日為由，於同年月28日終止與二人之勞動契約，即非可採。又二人係依勞基法第14條第1項第5款規定，自無同條第2項30日除斥期間之適用。上訴人主張二人於調任內勤後，已領調整後之薪資，二人與其已達成依新薪資為二人薪資內容之默示意思表示，及上訴人調整二人職務及減薪之行為，均非合法，故上訴人主張丙○○、甲○○權利濫用，亦無足採。
㈡辛○○、戊○○、乙○○、己○○與上訴人間之勞動契約是
否已由四人合法終止？⒈辛○○、戊○○、乙○○、己○○於91年7月24日未上班是
否違反上訴人規定？上訴人於91年7月26日公告解雇四人，效力為何？按勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數，但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件，勞工請假規則第十條定有明文。是勞工請假時，原則上不問其請假理由，僅需事前以口頭或書面之方式為之即可，例外始委託他人代辦之。而按勞工法令係為保障勞工權益所由設，雇主所訂之工作規則若有低於勞工法令保護勞工之最低勞動條件，基於保護勞工之立法政策，就不利於勞工之部分應認為無效。上訴人公司員工手冊第34條規定：「員工因故必須請假者，應事先填寫請假單，並檢附相關證明文件經核定後方可離開工作崗位，如遇急病或臨時重大事故，得於一日內委託同事、家屬、親友或以電話、傳真、限時函件報告單位主管，代辦請假手續。如需補述理由或提供證明，當事人應於三日內提送其工作單位按權責核定之」，即員工請假時，原則上需事前以書面方式為之，且需經核可，例外因病或臨時重大事故，始可委託他人代辦請假手續，其門檻高於上開勞工請假規則之標準，依上開說明，辛○○4人請假僅須符合勞工請假規則，即屬合法。其合於勞工請假規則卻未符合上訴人規定請假程序部分，上訴人牴觸勞工請假規則部分之規定，應屬無效，先予敘明。查：
①辛○○於91年7月24日上午未到班，但於當日曾事先向上訴
人業務經理林士凱人口頭報備請假，有林士凱書立之呈可參（原審卷一二０頁），並於當日下午上班時補請假單，並經上訴人業務經理林士凱（原審卷一０五頁）簽名，有請假單可參（原審勞調卷卅三頁）。該請假單「注意欄」記載：「各單位所屬人員請假三天以上（含）應照本單核章順序呈請董事長交會計課」，依反面解釋，請假未逾3天，經林士凱批准即可生效，參酌辛○○於91年7月23日下午請休年假，戊○○於91年7月22日休一天年假，亦均只由林士凱簽名，有請假單可參（原審卷一八一至一八二頁）。故辛○○事先向林士凱口頭請假，事後依勞基法規定補齊請假程序，經林士凱在請假單上簽名，請假日數又未逾三天，辛○○已完成其請假之程序，並無違反上訴人請假規定之情事。上訴人嗣於91年7月26日以欣人令字第003號令不予照准，並撤銷准辛○○該次請假紀錄（原審卷五四頁），推翻林士凱有權決定之准假決定，尚不生撤銷之效力。
②辛○○擔任泡棉裁剪工作，戊○○擔任EPE裁剪工作，己○
○擔任倉庫工作，乙○○擔任司機工作（本院卷一三五頁、原審卷九四頁）。四人自承91年7月24日辛○○事先向林士凱請假，己○○事先口頭向倉庫長伍健志請假，乙○○當天上午未上班亦未請假，戊○○因為無工作可做本可不用上班，故與其他員工共廿六人，一起至勞工局，以上訴人積欠工資且未經勞工同意片面調降工資、違法解僱為由，申請勞資爭議調解（本院卷一三五頁）。除辛○○合於請假規定外，己○○及戊○○主張之事實，未舉証証明，與乙○○未請假於91年7月24日上午至勞工局申請調解，均屬曠職，且乙○○尚不能以下午至醫院就診，補正上午違規之事實。故上訴人主張戊○○、乙○○、己○○於91年7月24日未上班，亦未請假行為，均屬曠職，核屬可採。
③按「簽名云者，於文書親署姓名，以為憑信之謂。雖關於支
票上之簽名，因法律上並未規定必須簽其全名。是故，僅簽其姓或名，即生簽名之效力。且所簽之姓名，不以本名為必要，簽其字或號，或雅號、藝名，均無不可。但除以蓋章代之者外，要必以文字書寫，且能辨別足以表示為某特定人之姓名者，始足當之」（最高法院71年度台上字第4416號判決參照）。上訴人於91年7月25日曾擬「切結書」，內容謂：
「立切結書人辛○○、乙○○、戊○○、己○○、 楊仁傑 、 胡永順 等六人，就91年7月24日蓄意集體曠職，造成公司營運損失乙事，願負賠償責任，並請公司保留立切結書人等六人之工作權，此致鴻欣興業股份有限公司」（原審卷五三頁），惟其內容為辛○○等人所不能接受，辛○○等人另書立「切結書」，內容謂：「茲因91年7月24日未事先請假造成公司營運損失，深感懺悔，爾後如有類似事件，公司可撤職處分，絕無異議。立契人：楊仁傑、胡永順、己○○、戊○○、乙○○、辛○○。中華民國九十一年七月廿五日星期四」，上訴人業務經理林士凱於辛○○等人簽名後，亦在其上簽名，有切結書可參（原審卷五二頁）。由上訴人提出其製作之切結書已載明立切結書六人姓名，可知上訴人事先已知有六人欲與其協商六人91年7月24日未事先請假之事件，達成六人書立切結書，對渠等之行為認錯之協議後，上訴人乃事先擬妥切結書內容，由林士凱代表上訴人提出予六人簽署，但因為六人對切結書內容不同意，而重新書立切結書內容，經六人及林士凱同意後，始均在切結書上簽名，故林士凱於六人簽署切結書時，乃立於上訴人代理人之地位，應足認定。又林士凱雖僅在切結書上簽「凱25/7」，但與其於准辛○○、戊○○請假之請假單（原審卷一八一、一八二頁）上之簽名方式相同。又林士凱簽名時，未為六人所書立切結書內容，應轉呈公司總經埋或董事長同意或核定，始生效力之保留記載，故六人書立結切書內容，對上訴人已生效力。是而上訴人與六人就六人未事先請假之行為，達成「爾後如有類似事件，公司可撤職處分，絕無異議」之意思表示合致。該切結書既有須六人以後如有不事先請假之情形，始予以撤職處分之結論，則應認上訴人對六人於91年7月24日未事先請假之行為，同意不予撤職之處分，始符切結書之真意。又勞資爭議處理法第7條規定：「勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為」，該條所謂「勞資爭議在調解或仲裁期間」，依該法之權責主管單位行政院勞工委員會解釋，謂「有關勞資爭議處理法第七條及第八條所訂『勞資爭議在調解或仲裁期間』，其期間之起訖如下：㈠調解期間：係指直轄市或縣（市）主管機關依職權交付調解，並通知勞資爭議當事人之日，或接到勞資爭議當事人雙方或一方之完備申請書之日起算，至調解記錄送達之日終止。㈡仲裁期間：係指直轄市或縣（市）主管機關依職權交付仲裁，並通知勞資爭議當事人之日，或接到勞資爭議當事人雙方之完備申請書之日起算，至仲裁書送達之日終止」（行政院勞工委員會77年8月4日(77)台勞資三字第15393號函），『勞資爭議在調解或仲裁期間』期間之起算日之一為「直轄市或縣（市）主管機關接到勞資爭議當事人雙方或一方之完備申請書之日」，並不以他方收受申請書為必要。本件辛○○四人與其他員工既於91年7月24日完成向高雄市政府勞工局申請勞資調解，高雄市政府勞工局於91年7月26日發出高市府調解字第2012號開會通知書，定於91年8月2日召開「上訴人和潘光林先生等26人間有關積欠工資及終止勞動契約等爭議案第一次調解委員會議」，上訴人於91年7月28日收受該通知，為上訴人所不爭執（原審卷一九四至五頁），依上開說明，辛○○四人於91年7月24日申請調解時，即開始勞資爭議處理法第七條及第八條所訂『勞資爭議在調解或仲裁期間』，不因上訴人於91年7月28日始收受通知而受影響。故上訴人於同年月26日以公告將辛○○四人解僱（原審鳳調卷六頁），其理由為四人違反上訴人員工手冊第55條第10款規定：「免職處分：非法罷工、怠工或鼓勵他人怠工有具體事證者」，上訴人主張辛○○四人因集體曠職而非法怠工致其生產線中斷蒙受營運損失，依勞基法第12條第1項第4款規定予以免職，非但違反其與四人所立切結書達成之合致，甚且違反勞資爭議在調解或仲裁期間，不得終止勞動契約之規定，故該公告不生解雇四人之效力。上訴人既於91年7月25日已與辛○○四人就四人於同年月24日未事先請假而未上班事宜達成不予撤職處分之意思表示合致，而四人未上班確係前往申請勞資爭議調解，則渠等未上班期間，尚非在勞資爭議處理法第七條及第八條所訂『勞資爭議在調解或仲裁期間』，故上訴人主張辛○○四人非法怠工之行為有違勞資爭議處理法第八條之規定，亦無足採。
③綜上，辛○○於91年7月24日未上班，並無違反上訴人之規
定；而戊○○、乙○○、己○○於91年7月24日未上班雖違反上訴人規定，但於翌日（25日）書立切結書，與上訴人達成「爾後如有類似事件，公司可撤職處分，絕無異議」之意思表示合致，上訴人事後同意不予撤職處分，上訴人於91年
7月26日公告將四人解雇，不生解雇之效力。⒉辛○○、戊○○、乙○○、己○○與上訴人間之勞動契約是
否已由四人合法終止？按雇主不依勞動契約給付工作報酬者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第5款定有明文。上訴人對辛○○四人於91年7月26日所為解雇處分，終止其與四人間之勞動契約，不生效力，已如前述。四人主張91年7月26日與上訴人間之勞僱關係，仍合法存在，核屬可採。上訴人於91年
7月26日以令字第001號，謂：「查辛○○、楊仁傑、己○○、乙○○、胡永順、戊○○等六名於民國91年7月24日，蓄意集體曠職造成生產線中斷，致公司（上訴人）蒙受營運損失，依奬懲條例第55條第10項規定，即日起予以免職處分。其造成公司損失部分，將表列清單依法律程序追索損失賠償。以上免職人員已非屬本公司員工，爾後若強行進入廠區將立即報警處理。副本：保全公司、高雄警局備案。右令自中華民國91年7月26日起生效。董事長丁○○」，有該令可參（原審卷一三七頁）。辛○○四人自該日起無法給付勞務，乃係可歸責於上訴人之事由。四人於91年10月14日以書面通知上訴人謂：「貴公司（上訴人）員工辛○○、戊○○、乙○○、己○○四人分別於74年3月間、79年2月間、82年6月間、83年3月間進入貴公司工作，平均工資分別為
3萬6928元、1萬5671元、3萬1763元、2萬4363元。渠4人於91年7月24日因貴公司積欠工資且未經勞工同意片面調降工資等情形，向高雄市政府勞工局申請調解，依勞資爭議處理法第7條規定：『勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為』，詎貴公司仍於7月26日公告將渠4人解雇，並拒紀4人進入公司工作。查貴公司解僱上開4名勞工於法不合，不生終止契約之效力，渠4人仍為貴公司之員工，貴公司仍應支付4人工資，惟因貴公司拒絕4人進入公司工作，係違反勞動契約，符合勞動基準法第14條第1項第
6款情形，為此渠4人請貴公司於函到3日內讓渠等4人進入公司工作，並補發7月26日前未付之工資差額及7月26日後應付之工資，渠4人依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款規定，以本函通知雙方之勞動契約於函到3日後即行終止，不另通知，並將依法訴請貴公司給付其應領之資遣費」，有函可參（原審勞調卷廿九至卅一頁），該函於91年7月15日送達上訴人，兩造勞動契約已於91年10月19日終止（原審卷二六七頁）。故辛○○四人主張與上訴人間之勞動契約已合法終止，核屬可採。
㈢被上訴人得請求之薪資（差額或未領薪資）及資遣費為何？⒈被上訴人得請求之資遣費部分：
被上訴人已合法終止與上訴人間之勞動契約，有如前述。丙○○、甲○○於91年10月15日及辛○○、戊○○、乙○○及己○○於91年10月19日終止與上訴人勞動契約時之一個月平均工資依序為3萬7770元、4萬230元、3萬6780元、1萬4340元、3萬1740元及2萬4870元，渠等得請求之資遣費依序為22萬6620元、39萬2243元、64萬9780元、18萬2835元、29萬8885元及21萬5540元（計算方式詳附表所示），為兩造所不爭執（本院卷九一至九二頁、一二八頁、二八０頁），故被上訴人請求之資遣費，於此範圍內，應予准許。
⒉被上訴人得請求之薪資額部分：
①辛○○、戊○○、乙○○及己○○於91年10月19日終止與上
訴人勞動契約時，得請求之未領薪資依序為10萬6074元、4萬2786元、9萬949元及7萬270元，為兩造所不爭執（本院卷二八０頁），故四人請求之未領薪資，於此範圍內，應予准許。
②上訴人於91年7月26日將丙○○、甲○○調職減薪，然已按
月依1萬5840元薪水扣除應扣除之給付後，將餘額給付二人，有二人薪資明細表可參一九０至二０四頁），二人與上訴人間之勞動契約於91年10月15日終止。丙○○、甲○○於上訴人將其調職前，均係擔任外勤業務之工作，上訴人給付丙○○91年2月起至同年6月之薪資明細，其底薪、生活津貼、暫試調薪、工作津貼、業務津貼、全勤獎金、努力津貼，依序均為7000元、7000元、3500元、5000元、1000元、1000元、6000元（91年5月之全勤獎金應為1000元，上訴人僅給付900元，惟於次月補發100元）；上訴人給付甲○○自91年1月起至同年6月止之底薪、生活津貼、暫試調薪、工作津貼、業務津貼、全勤獎金、努力津貼，依序均為7500元、7000元、3500元、5000元、8000元、1000元、1000元。參諸上訴人對於從事外勤工作之二人尚有給付油單、現金津貼等細目，若勞工未在公司用餐，尚給付伙食費2000元，為上訴人所不爭，並有薪資明細表可參（同上、原審卷二八０頁）。上訴人雖承認有給付油單及現金津貼（原審卷二八０頁），但拒絕陳述油單及現金津貼之正確數額（原審卷二九二頁），依民事訴訟法第212條第2項規定之「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，上訴人對於被上訴人主張油單及現金津貼，每月各3000元，雖拒絕提出資料，以供查核，但亦未予以否認，要求被上訴人舉証，爰審認上情，認丙○○、甲○○主張其每月尚得請求油單及現金津貼各3000元，核屬可採。上訴人薪資明細表上所列舉之底薪、生活津貼、暫試調薪、工作津貼、業務津貼、全勤獎金、努力津貼及被上訴人所陳明之伙食費、油單、現金津貼等，均係上訴人每月均有之給付，而屬經常性給付之性質，故丙○○及甲○○主張調整前91年7月之薪資依序為3萬8500元及4萬1000元，核屬可採（此與計算資遣費以前六個月平均工資計算標準不同）。丙○○、甲○○於此期間短少之薪資差額，依序為丙○○7萬8417元（91年7月：3萬8500元－1萬5840元－528元《請假扣款》＝2萬2132元；91年8月：3萬8500元－1萬5840元＝2萬2660元；91年9月：3萬8500元－1萬5840元＝2萬2660元；91年10月：《3萬8500元-1萬5840元》÷15天/31天＝1萬965元，合計2萬2132元＋
2萬2660元＋2萬2660元＋1萬965元＝7萬8417元）、甲○○8萬7654元（91年7月：4萬1000元－1萬5840元＝2萬5160元；91年8月：4萬1000元－1萬5840元＝2萬5160元；91年9月：4萬1000元－1萬5840元＝2萬5160元；91年10月：《4萬1000元－1萬5840元》÷15天/31天＝1萬2174元，合計2萬5160元＋2萬5160元＋2萬5160元＋1萬2174元＝8萬7654元）。是丙○○、甲○○請求上訴人給付上開工資差額，應予准許。
五、從而，被上訴人依勞動契約請求差額薪資或未領薪資，及終止勞動契約後請求資遣費，丙○○、甲○○請求上訴給付資遣費及薪資差額合計依序為30萬2188元及47萬1813元；辛○○、戊○○、乙○○及己○○請求上訴人給付資遣費及未領薪資合計依序為75萬5854元、22萬5621元、38萬9834元及28萬2205元，為有理由，應予准許。原判決為上訴人敗訴之判決，並依被上訴人聲請為以供擔保為條件之假執行宣告，於被上訴人勝訴部分，於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻防不影響判決結果，爰不逐一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年9月21日
勞工法庭
審判長法官許明進
法官謝肅珍法官李炫德以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國94年9月21日
書記官吳福連附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。