裁判字號：臺灣高等法院93年上更(一)字第656號刑事判決
裁判日期：民國93年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上更(一)字第六五六號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第四三０號，中華民國九十三年四月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第二四一六三號、九十二年偵字第一三五五號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權伍年。扣案如附表㈠①及附表㈡①所示第一級毒品海洛因均沒收銷燬之。扣案如附表㈡③所示新台幣參仟元沒收。
事實
一、乙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院以八十二年度訴字第一九三一號判處應執行有期徒刑三年，本院以八十二年上訴字第六六一號判決駁回上訴確定，於民國八十六年四月十六日因縮短刑期假釋出監，於八十八年二月五日假釋縮刑期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行完畢論，於九十年一月間，復因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治，並於九十一年三月停止戒治交付保護管束期間。詎仍於九十一年十一月上旬某日（公訴人誤為九十一年十月中旬某日），在臺北火車站附近，以每半兩四萬元之價格，向不詳姓名年籍，綽號「 阿凱 」之成年男子，購買第一級毒品海洛因供己施用，於同月十二日下午一時四十分許，經警據報持搜索票至臺北縣新店市○○路○○○巷○號住處搜索，扣得如附表㈠①所示海洛因毒品三十八包（其中在乙○○身上搜得毒品海洛因二小包，並於床頭五斗櫃內，查獲海洛因三十六小包）；附表㈠②所示注射針筒壹支；另在衣櫃內扣得附表㈠③所示工作積蓄五萬八百元，經移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官准交保候傳，惟因毒癮難改，竟於同年十一月二十日上午九時許，又在臺北縣新店市○○路、北新路附近，向不詳姓名年籍，綽號「 阿成 」之成年男子，仍以市場行情價格二萬元購得如附表㈡所示海洛因十七包，以供自己施用，並將購得毒品如附表㈡②所示海洛因供己施用以抵毒癮。於同年二十一日前往販賣海洛因毒品綽號「阿成」經常出現位於新店北新路二段遊樂場內逗留，嗣於同月日晚間六時許，與乙○○認識多年並有施用海洛因毒品之 陳進雄 ，撥打「阿成」之Z000000000號行動電話，呼叫找尋「阿成」欲購買海洛因毒品時，因「阿成」不在現場，乙○○即予接話，而知悉陳進雄欲購買海洛因毒品，乙○○竟萌營利意圖，與陳進雄達成以三千元購買海洛因毒品一小包之合意，並約定同晚九時許，在民權路與建國路口同仁醫院路口會面交易，陳進雄到達現場等候至十時三十分許，乙○○則自行騎機車並攜帶如附表㈡⑵⑶⑷所示淨重之海洛因毒品各壹包在身上，乙○○於抵達現場時交付如附表㈡⑷其中之一（即警秤淨重Ｏ點六公克重量）海洛因壹包予陳進雄，並收受陳進雄交付如附表㈡③所示三千元時，為警當場查獲，並在陳進雄身上起出上開海洛因一小包，及在乙○○身上扣得附表㈡③所示三千元及附表㈡⑵⑶所示淨重之海洛各壹包，並循線前往乙○○前開臺北縣新店市○○街住處，扣得如附表㈡①所示其餘海洛因十一包及附表㈡②所示原來內裝海洛空袋子（乙○○供己施用，但已經用罄之空袋子）及附表㈡④所示注射針筒三支。（施用毒品部分，未於本案起訴）。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局及臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承先後為警查獲，如附表㈠①；㈡①②（㈡②之海洛因為乙○○自行施用耗磬）所示之海洛因毒品係分別向「阿凱」、「阿成」購得，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：購得海洛因均係供自己施用，因伊與陳進雄認識，雙方合資向「阿成」購買如附表㈡①②所示海洛因，經「阿成」聯絡由伊持交如附表㈡⑷所示重量之海洛因壹包與陳進雄且收取三千元，並非販賣等語。經查：
㈠、證人陳進雄於本院前審證稱：施用海洛因毒品均向認識之綽號「阿成」購買，當時撥打「阿成」以前提供Z000000000行動電話，擬與「阿成」聯絡購買海洛因毒品供己施用時，由被告接聽，雙方聯絡前往同仁醫院見面交貨，被告所交付之海洛因毒品重量與平日購得之數量、價格相當等語（上訴字卷第五十九頁），是被告辯稱：「阿成」電話通知送海洛因毒品壹包與陳進雄等語，已然無據，且被告於偵訊、原審供承：為警查扣被告交予陳進雄之海洛因毒品壹包（警秤重量Ｏ點六公克）係屬於其所有，且陳進雄交付與被告之三千元亦歸屬於被告所有等語（偵字第二四一六三號卷第三十五頁、第三十六頁、原審卷第二十七頁），足證被告係以其所有之海洛因毒品販賣與陳進雄之事實。至證人陳進雄附和被告證稱：係與被告合資向「阿成」購買毒品海洛因等語，惟證人陳進雄於本院前審亦證稱：不知道被告究竟要購買多少海洛因毒品，且不知道可以分得若干？等語（上訴字卷第五十九頁），衡諸合資購買之常情，應詳分購買數量，如何出資，可分得數量若干？此應為合資者所關心之重要事項，然證人陳進雄竟然不知，顯違情理，況被告交付與陳進雄海洛因毒品壹包重量與平日市場上購得相當，從而，證人陳進雄上開證述，顯係迴護被告之詞，則被告辯稱係與陳進雄合資購買者，顯係飾卸之詞，當無可採。
㈡、按販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，並無公定價格，容易分裝並增減份量、純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告否認販賣海洛因毒品，而關於於附表㈡①②所示之海洛因，究係以若干元購得，數量究竟若干？被告於警訊、偵訊時或稱以三萬五千元，購買十三包或十七包，於偵訊、原審或均稱以半兩四萬元之價格購買海洛因毒品此係市場行情價格，向「阿成」以半兩四萬元購買等情（偵字第二四一六三號卷第八十八頁），於原審、本院前審及本院又稱以二萬元購買十七包，重量不知等語，經查：有關被告所稱本次四萬元購買半兩（約十八公克）乙節，查被告第二次查獲時，所扣得之海洛因僅重三點八五公克，以此而論，其餘三包空袋，則有十多公克，然本院測量該空袋最大容量，於一點五公克狀況下，勉強可拉上夾鏈，而空袋重零點二公克，有本院勘驗筆錄在卷可參（更字卷第五五頁），因此，三包最大容量為三點九公克，是四萬買十八公克之說，與客觀證據不符，而若以二萬元買四分之一兩（約九公克），亦與該證據不相符，從而本院採有利被告之方式計算【此亦在一般市場行情，有內政部警政署刑事警察局函在卷可參（更字卷第五四頁）】：被告係以二萬元，購得十七包，平均每包一千一百七十六元（平均淨重約零點二七五公克，即扣得十四包淨重三點八五公克，除以十四，餘三包已用罄，不算入平均重），而被告賣予陳進雄海洛因毒品（警秤淨重Ｏ點六公克），收取三千元價格，則被告獲取利潤而賺取差價之事實，當可確認，是被告有營利之意圖及行為。
㈢、此外，被告為警查獲如附表㈠①；附表㈡①所示重量之海洛因毒品，經送鑑定結果，確係第一級毒品海洛因，有法務部調查局調科壹字第○二○○○五六六六、000000000號鑑驗通知書在卷可稽（偵卷第二四一六三號卷第七十四頁、偵卷第一三五五號卷第三十七頁），並有販賣所得三千元扣案，事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、按刑事法上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事法上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成；又意圖營利而販入第一級毒品，雖未及販出，仍依販賣既遂罪論處，但如意圖營利而販入第一級毒品後，第一次販賣予他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以連續犯論處（最高法院八十九年度台上字第三五三九號判決、九十年度台上字第一六六八號判決意旨參照）。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪。其持有第一級毒品之低度行為，應為販賣第一級毒品既遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院以八十二年度訴字第一九三一號判處應執行有期徒刑三年，本院以八十二年上訴字第六六一號判決駁回上訴確定，於民國八十六年四月十六日因縮短刑期假釋出監，於八十八年二月五日假釋縮刑期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行完畢論，有本院被告全國前案紀錄表可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，再犯本件有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重，僅得就併科罰金之法定刑加重其刑。被告販賣毒品數量僅一小包，次數僅一次，價值三千元，而法定刑卻是無期徒刑以上，不無情輕法重之虞，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。罰金部分並先加後減之。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠公訴意旨認被告於第一次被查獲如附表㈠①所示之海洛因毒品部分，及九十一年十一月二十日購入海洛因部分，認係涉犯販賣罪，尚屬不能證明被告有上開犯罪（理由詳如後述），原判決誤予論罪。㈡被告收受陳進雄交付三千元購買為警查扣之海洛因毒品，此經被告於偵訊供述，證人陳進雄於本院前審審理時證述在卷（見偵字第二四一六三號卷第六十八頁反面、第六十九頁，見本院上訴字卷第六十二頁），原審未依法宣告沒收，均有未合；被告上訴，否認犯罪，其中關於公訴人起訴被告第一次被查獲時所持有如附表㈠①之物，及九十一年十一月二十日購入海洛因部分，係意圖營利販賣犯行，為有理由，其餘部分否認前開犯罪部分，則無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷，並自為判決，爰審酌被告因施用海洛因毒品成癮後業經強制戒治戒除劣習，仍不知及時自我斷除毒癮，竟為謀私利販賣毒品，滋生社會治安問題、敗壞社會風氣，犯罪所生之危害，犯罪之動機、目的、犯罪之手段、販賣毒品之數量、智識程度、犯罪後仍飾詞卸責等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依法宣告褫奪公權。
四、扣案如附表㈠①及附表㈡①所示海洛因毒品，雖其中附表㈠①所示海洛因毒品，被告購入係為供其自己施用，並非意圖營利而販入（理由詳如後述），然既經查獲扣案之海洛因毒品係屬違禁物，檢察官於起訴書中敘明請求予以沒收，應認檢察官已聲請沒收，則基於訴訟經濟之考量，均併依毒品危害防治條例第十八前段諭宣告沒收銷燬（參見最高法院九十一年台非字第六七判決，九十二臺上字第六四三七號判決參照）；被告販賣第一級毒品所得如附表㈡③所示三千元，業經扣案，依同條例第十九條第一項宣告沒收，毋庸另行宣告如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；至扣案如附表㈠②③及附表㈡②④所示之物，係被告工作所得之積蓄或係供被告施用海洛因毒品之工具，此經被告供明在卷，均非本件販賣有直接關係之物，依法不予宣告沒收，附此敘明。
五、公訴意旨另以：被告於九十一年十月中旬某日，以每半兩（合約十八公克）四萬元之價格，向不詳姓名年籍，綽號「阿凱」之成年男子，販入第一級毒品海洛因半兩，且其於同年月六日、七日、九日，在不詳地點，以每小包（重約○點三公克至○點五公克，警訊筆錄誤繕為三至五公克）二千元至三千元不等之價格，賣予不詳姓名年籍，綽號「睡龍」之成年男子；於同年月五日、六日、九日，在不詳地點，同樣以前開價格，販賣與綽號「 阿南 」之成年男子；另復於十一月上旬某日，以每小包（重約一公克，警訊筆錄誤繕為十公克）四千元至五千元不等之價格，販賣與綽號「文藝」之成年男子，嗣於同年月十二日下午一時四十分許，經警持搜索票在台北縣新店市○○路○○○巷○號住處，查獲如附表㈠所示之物，又承前犯意於同年十一月二十日上午九時許，又在臺北縣新店市○○路、北新路附近，向不詳姓名年籍，綽號「阿成」之成年男子，仍以市場行情價格二萬元購得如附表㈡所示海洛因十七包，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第一項之罪嫌。公訴人認被告涉有上開犯行，主要係以被告警訊自白為論據。經查：
㈠、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項、第一百五十六條第二項分別定有明文。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。因之，現行刑事訴訟法下，被告之自白其證明力並非可任由法院依自由心證主義之原則，自由判斷，而受相當之限制，尚須另有其他必要之補強證據，來補足其自白之證明力，始得採為斷罪資料。」（最高法院八十七年度台上字第三一八二號判決意旨參照）。
㈡、被告固於警局稱販賣毒品予睡龍等人，惟於檢察官第一次偵訊時即否認有販賣海洛因予「睡龍」、「阿南」、「文藝」等人之犯行，是此部分警詢尚屬被告之片面供述，且又為其所否認，復無買受人指證，而公訴人稱：「本件被告販賣時間詳如起訴書所載，重量及金額部分無法確定，只有最後一次（指被告賣海洛因予陳進雄）可以確定」等語（見原審卷第一一五頁），是被告於警局所供，即乏證據證明與事實相符，自難以此供述，即認被告有此部分之犯行。至警員查獲如附表㈠①所示之海洛因毒品，共有三十八包，數量雖不少，惟重量僅十八公克多，而被告稱：係供自己施用等語，且被告係有施用毒品惡習之人，此觀諸其前因施用毒品於九十一年三月間停止強制戒治出監，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，衡諸毒品施用者之習性，被告所辯尚不違常情，非不可採信，何況，又同時查獲如附表㈠②之施用海洛因毒品之針筒，且附表㈠①②之海洛因毒品及注射針筒係放在五斗櫃內，而附表㈠③之財物係在衣櫃內，參酌此情況，被告所辯，非無依據，此外並未查獲其他可疑供販賣使用之工具（例如：分裝袋、電子秤等等），此經證人即查獲警員 李銘華 、 姚志毅 於原審證述在卷（原審卷第四十三頁至第四十五頁），尚難認被告警詢所稱為可採。
㈢、至公訴人指被告第二次買入毒品，亦係供販賣之用乙節，訊據被告堅決否認，辯稱：是自己施用等語，經查，該次查獲，亦扣得空袋三個，被告指為施用所剩，即非無據，而被告確有施用習性，已如前述，是被告此一辯解，非不能採信，且無證據足證：被告係基於營利販賣意圖而購入，因此，其後賣予陳進雄，當係偶發因素，另萌販賣意圖。
㈣、此外復查無被告持有附表㈠之物係供販賣之用，亦無證據佐證被告有販賣毒品與「睡龍」等人，及第二次買毒品之初，係基於營利販賣之意圖，不能證明被告有此部分犯罪，惟依公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分有裁判上一罪或實質一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月三十一日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官吳燦法官周政達右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳菊珍中華民國九十三年十二月三十一日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表㈠：①、共三十八包，總淨重十八點○八公克。
②、注射針筒壹支。
③、五萬○八百元。附表㈡：海洛因十七包：
①、其中十四包查獲時警局秤重：⑴、淨重Ｏ點一公克（四包）；⑵淨重Ｏ
點三公克（五包）；⑶淨重Ｏ點四公克（二包）；⑷淨重Ｏ點六公克（二包）；⑸淨重Ｏ點七公克（壹包）；法務部調查局鑑定淨重三點八五公克（包裝重三點三三公克）。
②、裝海洛因空袋三個。
③、三千元。
④、注射針筒三支。