裁判字號：臺灣高雄地方法院91年訴字第2652號民事判決
裁判日期：民國92年05月27日
裁判案由：清償借款
臺灣高雄地方法院民事判決九十一年度訴字第二六五二號
原告丙○○
乙○○兼共同法定代理人丁○○住同右被告甲○○住高雄
現應右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形， 爰依 原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張原告丁○○為訴外人 宋征月 之妻，原告丙○○、乙○○為宋征月之子，均為宋征月之繼承人；而被告於民國八十五年七月二十三日曾向宋征月借用新台幣（下同）三十萬元，迄今未予清償，又被告另於八十五年七月間向宋征月借用其所有車號00—九八○六號小客車，並私自以該車為擔保物向錢莊借貸三十萬元，宋征月為了擔保被告會歸還上開車輛，就在八十五年八月十日要求被告寫了一張三十萬元之借據，嗣宋征月於九十一年七月三十日死亡，原告爰依消費借貸之法律關係，請求被告返還上開借款共六十萬元及其利息。從而聲明：（一）被告應給付原告六十萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。再按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第四百七十四條第一項亦有明文。又消費借貸係要物契約，除當事人有約定一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類品質數量相同之物返還之合意外，並須將金錢或其他代替物實行交付，始生效力（最高法院四十八年台上字第一八○七號判決可資參照）。本件原告主張被告曾向其被繼承人宋征月借款六十萬元迄未清償，固據其提出死亡證明書、原告戶籍謄本、被告於八十五年七月二十三日、八十五年八月十日所簽立之借據各一紙為證，然查：
（一）被告於八十五年七月二十三日簽立之借據雖載有：「甲○○向宋征月同仁茲借參拾萬整於八月二十三日償還，如不願償還願負法律責任」等語，顯見兩造間就此筆借款已達成消費借貸之合意，惟消費借貸契約係要物契約，兩造間達成消費借貸合意後，原告尚須將借款交付被告，消費借貸契約始生效力；而原告主張借款已經交付被告，自應就此有利於己之事實負舉證責任。經查，原告主張其交付本筆借款之方式，係由原告丁○○之父 凌均剛 將三十萬元匯入原告丁○○在郵局之帳戶，原告丁○○再將其中二十七萬元領出，交付被告現金二十七萬元，雙方約定三萬元預扣下來當利息，一個月後被告應返還三十萬元（見本院九十一年十二月二十五日準備程序筆錄）；惟自八十五年五月一日起至同年十月三十一日止，凌均剛、原告丁○○之郵局帳戶均無與原告所述相符之存提款紀錄，此有郵政儲金匯業局儲匯管理處九十一年十二月十三日儲管字第五四一號、中華郵政股份有限公司儲匯處九十二年一月七日儲字第四號函各一件在卷可考，是原告上開主張即不足採。此外，原告迄未提出其他證據以證明曾交付借款三十萬元予被告之事實，則揆諸前揭法條及說明，原告主張兩造間於八十五年七月二十三日之消費借貸契約已有效成立，被告應返還該筆借款三十萬元等語，不足採信。
（二）又查，原告自承被告並未於八十五年八月十日向其借款三十萬元，係因被告以宋征月名下車輛為擔保向錢莊借款三十萬元，才要求被告簽立三十萬元之借據等語（見本院九十一年十二月二十五日準備程序筆錄），則依原告所述，顯然兩造於八十五年八月十日並未成立消費借貸契約，原告自不得依消費借貸之法律關係請求被告返還該筆借款三十萬元。
四、綜上所述，原告僅空言主張已將八十五年七月二十三日借款款項交付被告，並未舉證以實其說，又兩造於八十五年八月十日並未成立消費借貸契約，從而，原告依消費借貸之法律關係，請求被告返還上開二筆借款共計六十萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
五、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十七日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B審判長法官楊富強~B法官李昭彥~B法官楊筑婷右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十二年五月二十七日~B法院書記官胡淑芳