裁判字號：最高法院90年台上字第4615號刑事判決
裁判日期：民國90年07月26日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第四六一五號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人何永福律師被告甲○○選任辯護人 林德昇 律師
陳文彬 律師右上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年九月七日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第三五五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第六七八○號、八十六年度偵字第六二二五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○、甲○○依序為台灣省公路局東西向快速公路南區工程處第一工務段段長、工務員，均係依據法令從事公務之人員，分別於民國八十四年十二月間、同年七月間，被派負責監督該工程處於八十三年十月間發包，由啟阜建設工程股份有限公司（下稱啟阜公司）以新台幣（下同）六億八千六百萬元所得標「東西向快速公路東石嘉義線Ｅ六○一－二馬稠後－中山高速公路段」施作事宜；依該工程合約所附之「台灣省交通處公路局限制工程轉包及分包實施要點」第二條、第四條規定工程禁止轉包，其主要部分工程承包商應自行負責施工，不得分包，然啟阜公司明知該項規定，仍將其中「擋土牆及橋樑等結構工程」等五項單項工程，轉包予樺棋營造有限公司（下稱樺棋公司）承作，被告二人知悉該轉包情事，未依規定向上級單位簽報裁處，且依台灣省交通處公路局頒行之公路工程施工說明書，明載該工程所使用之土方應為非粘性土壤，其土壤含○‧○七五ＭＭ（ＮＯ二○○）篩以下之土壤需在三五％及以下，詎被告等為圖使啟阜公司免遭受違約處罰、重試與改善之費用及繼續牟取轉包差價，竟予以隱匿，復於樺棋公司所施作之「借土填方」之土方所使用之土壤並不符合前訂規格，仍予以辦理估驗，並據以核發「借土填方」估驗款七千七百十一萬三千零十八元予啟阜公司，並將樺棋公司就上開工程業已實作之各該工程單項，給予完成估驗，核發工程估驗款二億二千四百三十五萬五千七百七十六元予啟阜公司，扣除應給付予樺棋公司工程款一億八千九百二十四萬五百五十四元後，啟阜公司就此部分牟得三千五百十一萬五千二百二十二元差價；因認被告等二人共同涉有修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務直接或間接圖利罪嫌；惟經審理結果，認被告等犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非毫無見地。
惟查：㈠、按台灣省交通處公路局八十二年九月編印之「公路工程施工說明書」第一章總則１通則規定「本施工說明書總則，及其所附之各種施工說明書，均為本局各項工程合約之一部分（但不裝釘於工程合約內），其中所稱『本局』係包括本局及所屬訂約單位；『工程司』係『本局』指派負責監督工程施工之人員……。」，此有上開「公路工程施工說明書」在卷可稽（外放）。又依前開工程合約所附之「台灣省交通處公路局限制工程轉包及分包實施要點」第二條規定「本局發包工程禁止轉包，其主要部分工程承包商應自行負責施工，不得分包，但專業工程部份如事實上確有分包之必要者，得分包有關之專業廠商承辦，並應於事前徵得本局主辦工程單位同意」；另「台灣省公路局施工工地管理要點」第九條規定「監工人員與工地主管工程司應熟研設計圖及施工說明書，並據以監督工程之施工，如有疑問應即報請上級解釋，如有不符部分，除工地主管工程司另有指示外，應不准繼續施工且不予估驗，否則如有不良後果，監工人員負其全責」（見八十五年度偵字第六七八○號卷第六頁），依上開規定，被告等既分別擔任台灣省公路局東西向快速公路南區工程處第一工務段段長、工務員，自應負責監督該工程施作事宜，以確保工程品質，則啟阜公司有無違反不得分包規定，似為被告等監督職務範圍，原判決認定依「台灣省公路局施工工地管理要點」第三條、第四條、第五條規定，有關查察啟阜公司是否有轉包或分包情事，並非被告等監督職務範圍（見原判決理由五、⑶），似與卷存資料不盡相符。㈡、科刑判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明憑以認定之依據，使事實認定與理由說明兩相一致，方為合法，倘理由欄內之記載，前後齟齬，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決理由先行認定「依被告甲○○於偵查中供稱：『（問：段長有無與你討論什麼？）沒有，只是在討論施工的情況及進度，有關啟阜公司違法分包的情形，我沒有向段長報告……』等語觀之，被告甲○○似非不知有分包之事」，後又認定「被告甲○○於本案案發後在調查站偵訊時，才確知工程有轉包、分包之事，之前伊只是風聞而已，尚未掌握證據前，風聞有關啟阜公司違法分包的情形，其沒有向段長報告，並非無因」，似認定被告甲○○僅係耳聞而非已知悉啟阜公司有將前開承包之工程違法分包予樺棋公司之情事，則原判決理由之記載即前後齟齬，亦有判決理由矛盾之違誤。㈢、被告甲○○在法務部調查局嘉義縣調查站訊問時供稱：「我於發現啟阜公司違規轉（分）包給樺棋公司承作後，我並未依上述實施要點（指台灣省交通處公路局限制工程轉包及分包實施要點）相關規定辦理相關行政處分；但是我直屬上級主管乙○○（南工處第一工務段段長）在我發現啟阜公司違規轉（分）包工程前後，曾分別多次與我討論有關轉（分）包廠商樺棋公司之施工情形及進度；曾以口頭方式向乙○○請示需否依合約相關規定辦理，然並未明示應如何辦理」、「我並無收受啟阜公司或樺棋公司任何賄賂或不正利益，但是期間啟阜公司下包工人曾以個人名義贈送茶葉給我，遭我婉拒，另樺棋公司曾於八十四年十二月間，以我女兒 彌月 為名，欲贈送紅包給我，亦被我婉拒」各等語（見八十四年度他字第四四四號卷第五十八、五十九頁）。依上開證據觀之，被告甲○○似已明知啟阜公司有違規將其所承包之工程分包予樺棋公司之情事，原審對於上開不利被告等之證據，未予採信，亦未說明其不予採信之理由，亦有判決理由不備之違誤。以上諸端，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年七月二十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官蕭權閔右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月一日