最高法院90年度台上字第7861號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第7861號刑事判決

裁判日期：民國90年12月27日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決九十年度台上字第七八六一號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人何永福律師被告甲○○選任辯護人 林德昇 律師
陳文彬 律師右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年十月十六日第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第四一九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第六七八○號、八十六年度偵字第六二二五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○、甲○○依序為台灣省公路局東西向快速公路南區工程處第一工務段段長、工務員，均係依據法令從事公務之人員，先後於民國八十四年十二月間、同年七月間，被派負責監督該工程處於八十三年十月間發包，由啟阜建設工程股份有限公司（下稱啟阜公司）以新台幣（下同）六億八千六百萬元所得標「東西向快速公路東石嘉義線Ｅ六○一－二馬稠後－中山高速公路段」施作事宜。依該工程合約所附之「台灣省交通處公路局限制工程轉包及分包實施要點」第二條、第四條規定工程禁止轉包，其主要部分工程承包商應自行負責施工，不得分包，然啟阜公司明知該項規定，仍將其中「擋土牆及橋樑等結構工程」等五項單項工程，轉包予樺棋營造有限公司（下稱樺棋公司）承作。被告二人知悉該轉包情事，未依規定向上級單位簽報裁處。且依台灣省交通處公路局頒行之公路工程施工說明書，明載該工程所使用之土方應為非粘性土壤，其土壤含○‧○七五ＭＭ（ＮＯ二○○）篩以下之土壤需在三五％及以下，詎被告等為圖使啟阜公司免遭受違約處罰、重試與改善之費用及繼續牟取轉包差價，竟予以隱匿。復於樺棋公司所施作之「借土填方」之土方所使用之土壤並不符合前訂規格，仍予以辦理估驗，並據以核發「借土填方」估驗款七千七百十一萬三千零十八元予啟阜公司，並將樺棋公司就上開工程業已實作之各該工程單項，給予完成估驗，核發工程估驗款二億二千四百三十五萬五千七百七十六元予啟阜公司，扣除應給付予樺棋公司工程款一億八千九百二十四萬五百五十四元後，啟阜公司就此部分牟得三千五百十一萬五千二百二十二元差價。因認被告等二人共同涉有修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務直接或間接圖利罪嫌。惟經審理結果，認被告等犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠按台灣省交通處公路局八十二年九月編印之「公路工程施工說明書」第一章總則１通則規定「本施工說明書總則，及其所附之各種施工說明書，均為本局各項工程合約之一部分（但不裝釘於工程合約內），其中所稱『本局』係包括本局及所屬訂約單位；『工程司』係『本局』指派負責監督工程施工之人員……。」，此有上開「公路工程施工說明書」在卷可稽（外放）。又依前開工程合約所附之「台灣省交通處公路局限制工程轉包及分包實施要點」第二條規定「本局發包工程禁止轉包，其主要部分工程承包商應自行負責施工，不得分包，但專業工程部份如事實上確有分包之必要者，得分包有關之專業廠商承辦，並應於事前徵得本局主辦工程單位同意」；另「台灣省公路局施工工地管理要點」第九條規定「監工人員與工地主管工程司應熟研設計圖及施工說明書，並據以監督工程之施工，如有疑問應即報請上級解釋，如有不符部分，除工地主管工程司另有指示外，應不准繼續施工且不予估驗，否則如有不良後果，監工人員負其全責」（見八十五年度偵字第六七八○號卷第六頁）。依上開規定，被告等既分別擔任台灣省公路局東西向快速公路南區工程處第一工務段段長、工務員，自應負責監督該工程施作事宜，以確保工程品質，則啟阜公司有無違反不得分包規定，似為被告等監督職務範圍，本院前次判決發回意旨即已指明。究竟被告等人監督職務範圍如何？是否依上揭規定有監督之責任？原審並未進一步調查審認。遽依卷存證據資料認定依「台灣省公路局施工工地管理要點」第三條、第四條、第五條規定，有關查察啟阜公司是否有轉包或分包情事，並非被告等監督職務範圍云云，對於前揭法令之規定，何以不能採為不利於被告等之認定，並未敘明其理由，自有判決不備理由之違法。㈡原判決理由謂「證人 施正輝 、 蔡清課 、 蔡清良 、 李永森 雖於嘉義縣調查站偵訊時供稱：被告乙○○、甲○○均明知啟阜公司轉包予樺棋公司之事實云云，然查嘉義縣調查站偵訊施正輝、蔡清課、蔡清良、李永森時，已掌握啟阜公司轉包予樺棋公司之證據，證人施正輝、蔡清課、蔡清良、李永森所供，顯係受調查員問話影響」等語。惟查證人蔡清課於調查站供稱：「乙○○、甲○○等人均知道就前開工程本公司係啟阜公司之下包，渠等且知道前開工程借土填方、擋土牆等結構體係由本公司在承作，在工程檢討會議時，渠等亦曾當面向本人詢問各該由本公司承作之各該單項工程目前之進度，及未來進度等情」（見八十六年度偵字第六二二五號卷第十四頁）；施正輝供稱：「乙○○、甲○○等人均認識本人，渠等亦知道我係樺棋公司員工，甚且在施作現場分別曾向本人詢問借土填方相關施作細節，要求本人轉告本公司需穩定土方來源，以利趕進度等等」（見同上卷第十一頁背面），均明確證稱乙○○、甲○○知悉啟阜公司轉包情事，從該訊問中似無法得知如何受調查員問話影響。原判決理由卻謂證人施正輝、蔡清課、蔡清良、李永森所供，顯係受調查員問話影響云云，究竟憑何證據為如此判斷，並未敘明其所憑之證據及理由，自與證據法則有違。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十二月二十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十二月三十一日