裁判字號：臺灣雲林地方法院95年重訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國96年07月03日
臺灣雲林地方法院刑事判決95年度重訴字第3號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號（另案於臺灣雲林第二監獄執行中）選任辯護人 蕭敦仁 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第571號、第710號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第壹級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案第壹級毒品海洛因壹袋（淨重參佰參拾貳點陸玖公克、空包裝重伍點伍貳公克）沒收銷燬之。
犯罪事實
一、甲○○前於民國89年間因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣高等法院臺南分院及本院各判處有期徒刑8月、5月確定，二案接續執行，於91年10月3日縮短刑期假釋出監，91年12月2日假釋期滿，未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。乃甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣。因乙○○（本院已另行審結）於95年1月18日前某日，由不詳姓名、年籍綽號「駱駝」成年男子之介紹，謀向彰化地區不詳姓名、年籍綽號「 阿水 」之成年男子販入第一級毒品海洛因，事為甲○○所知悉。甲○○竟基於意圖營利之犯意，自行籌資新臺幣（下同）
170萬元，另乙○○亦自行籌資190萬元，2人並約同於95年1月18日一起前往購買毒品。惟甲○○屆期因籌款不足，乃要求將交易期日延至隔日。95年1月19日15時31分許，甲○○攜帶170萬元，偕同 李谷文 （另由檢察官偵辦中）到達乙○○雲林縣○○鎮○○路47之1號住處集合。同日17時10分許，乙○○攜帶190萬元，並駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，搭載甲○○、李谷文、 洪聖雄 （另由檢察官偵辦中），及無犯意聯絡之丙○○（本院已另行審結），一同前往不詳姓名、年籍綽號「阿水」成年男子之彰化住處。嗣到達後，乙○○、甲○○、李谷文3人即進入屋內，乙○○以
190萬元價格，向不詳姓名、年籍綽號「阿水」之成年男子販入第一級毒品海洛因1袋（經檢驗結果淨重356.06公克、空包裝重5.36公克），而甲○○亦以170萬元價格購買第一級毒品海洛因1袋（經檢驗結果淨重332.69公克、空包裝重
5.52公克）。嗣因海岸巡防總局中部地區巡防局雲林查緝隊先前發現乙○○、甲○○涉嫌販賣毒品，而分別向臺灣雲林地方法院檢察署檢察官、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書，監察2人使用之行動電話，因而知悉上情，乃於95年1月19日22時55分許，在雲林縣○○鎮○○路47之1號前守候，待甲○○自車牌號碼00-0000號自用小客車下車，並與李谷文將其購得之海洛因毒品攜至車牌號碼00-0000號自用小客車車內時，迅即上前攔阻查察，員警除扣得甲○○所購買之第一級毒品海洛因1袋，並當場於乙○○褲子口袋內扣得其販入之第一級毒品海洛因1袋，另在車牌號碼00-0000號自用小客車內，扣得丙○○持有之92手槍1支（丙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，已由檢察官另行提起公訴）。
二、案經海岸巡防總局中部地區巡防局、高雄縣政府警察局湖內分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於上開交易毒品之事實坦承不諱，而其辯護人則為被告辯稱：被告所購買之毒品係供自己吸食所用，購買毒品時並非有意販賣，被告應僅成立意圖販賣而持有毒品罪云云。惟查：
（一）證人乙○○於95年1月20日本院羈押訊問時，對於甲○○亦隨同購買毒品一節證述明確（95年度偵字第571號卷二第5頁至第10頁），另其於95年10月12日之本院審理時亦為相同之證述（本院卷一第210頁），是被告確實與乙○○一同前往購買鉅額毒品，應可認定。
（二）甲○○所持用之0000000000號行動電話95年1月18日20時
8分、1月19日15時31分之通訊監察譯文各1份（95年度偵字第571號卷二第57頁、第59頁）。分別可證明被告與乙○○一起前往購買毒品海洛因之日期延期1日，以及甲○○於95年1月19日15時31分到達乙○○家樓下，通知乙○○前來開門等事實。
（三）現場照片4張（海巡總局中部地區巡防局刑案卷宗第65頁至第66頁），可證明現場查獲物品之情形。
（四）法務部調查局調科壹字第160002991號、第000000000號鑑定通知書各1紙（本院卷一第75頁、第169頁）。可證明員警在被告及乙○○處，所扣得之物品均為第一級毒品海洛因。其中乙○○為警所扣之海洛因1袋，淨重356.06公克（空包裝重5.36公克），而被告為警所扣得之海洛因
1袋，淨重332.69公克（空包裝重5.52公克）。
（五）被告於本院審理中以證人身分就同案被告乙○○、丙○○為證人時自稱：當時是與乙○○、綽號「駱駝」之人一起賭博時，「駱駝」介紹說臺中「阿水」有東西不錯，看我們要不要拿。因為「阿水」的電話只有「駱駝」才知道，所以是「駱駝」約好時間後，打電話給乙○○，再由乙○○打電話給他，一起再去拿。他是第一次向「阿水」購買毒品，乙○○應該也是第一次。本來約好95年1月18日，因為他的錢不夠，所以改在隔日。出發當天先在乙○○雲林縣○○鎮○○路47之1號住處集合，由乙○○駕車，同行的有他、丙○○、李谷文及洪聖雄。到達「阿水」住處，只有他、乙○○、李谷文3人進入，他買了170萬元的海洛因，乙○○買190萬元，李谷文是他邀去的沒有買。
後來他買的毒品是請李谷文幫忙揹著，所以警察是在李谷文身上查獲他所購買的毒品，至於乙○○的毒品他不知道放在何處。被抓的時候，乙○○所買的毒品是在乙○○身上被查獲等情（本院卷一第202頁至第208頁）。
（六）被告於本院審理中自陳：「（所購買的毒品）要施用，比較便宜」、「要是吃得不多的時候才拿來賣做生活之用」（本院卷二第150頁），是其亦坦承所購買價值170萬元、淨重達332.69公克之鉅量第一級毒品海洛因，除自行施用外，亦兼有出售牟利之意圖。是以本件事證明確，被告犯行應可認定。
二、論罪科刑：
（一）新舊法適用說明：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年度第8次刑事庭會議可資參照。查被告行為後之刑法部分條文業於94年2月2日，經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日施行，茲就修正之新舊法比較適用，分敘如下：
１、【罰金刑之說明】：修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元，修正後刑法第33條第5款則規定：
「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」。而毒品危害防制條例法定得併科罰金刑部分均係以新臺幣為單位，被告行為後並無變更，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
２、【累犯之說明】：修正後刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正前則規定為：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。雖修正後之規定排除過失犯之累犯構成要件，然本件被告係於前案執行完畢後，5年內故意再犯他罪，不論依舊法第47條之規定，抑或新法第47條第1項之規定，均構成累犯，故本條修正對被告而言並無有利或不利之情形。
３、【刑法第59條之適用】：又修正前刑法第59條原規定「犯罪之情狀可憫恕，得酌量減輕其刑」，修正後刑法第59條則規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅係將實務見解及適用條件明文化，非屬法律之變更，尚無比較新舊法之問題（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議六（一）參照），應逕依修正後刑法第59條規定。
４、【死刑或無期徒刑減輕時之適用】：修正前刑法第64條第2項原規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或15年以下12年以上有期徒刑」，修正後規定為：「死刑減輕者，為無期徒刑」；同法第65條第2項原規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正後規定為：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，新舊法比較結果，以修正前規定對被告較為有利。
５、【罰金刑減輕時之適用】：刑法「罰金刑加減」之規定，將舊法「僅加減其最高度」之規定（刑法第68條），改為「最高度及最低度同加減之」（刑法第67條），罰金法定刑之加減範圍變更，因屬刑罰權科刑規範之變更，於處斷時自有新舊法比較輕重必要，於有減輕其刑之事由時，新法最低度刑同減之，故新法較有利於行為人。
６、經比較修正前後之上揭新舊法律，綜合一切罪刑之結果，應以被告行為時即修正前之法律，較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之刑法規定。
（二）按毒品危害防制條例第4條第1項之所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利意思為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，最高法院68年臺上字第606號判例、90年度臺上字第1898號、第2046號、第7030號判決意旨均可資參照。又查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，是核被告甲○○所為，販入海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪。
（三）被告持有第一級毒品海洛因之行為，係其販賣行為之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（四）再被告前於89年間因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣高等法院臺南分院及本院各判處有期徒刑8月、5月確定，二案接續執行，於91年10月3日縮短刑期假釋出監，91年12月2日假釋期滿，未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依修正前刑法第47條規定加重其刑，然因被告所犯之毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重。
（五）另按毒品危害防制條例第17條關於減輕其刑之規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵運輸、販賣、吸用或持有毒品之行為人，供出毒品來源，藉以擴大防制毒品之成效，使毒品易於斷絕，故凡觸犯該條所列舉之罪，據實指陳其毒品所直接由來之人或地，並因而破案查獲者，即符合該條得減輕其刑之規定，然必須因其供述而查獲毒品，如其雖有供述，但並未因此而查獲，即與上開規定要件不合。本件被告於審理中，雖曾向檢察官供述毒品來源，然檢察官並未因其供述而查獲毒品案件，此有本院公務電話紀錄單（本院卷二第127頁）、臺灣雲林地方法院檢察署函（本院卷二第128頁）附卷可查，故被告仍不能依該條規定減輕其刑，應與敘明。
（六）本院認為被告雖有上開販入第一級毒品之行為，但尚未出售即已遭查獲，對社會治安及國民健康，尚未造成重大危害，倘處以死刑或無期徒刑，不免過苛，且無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，應依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。依法本應先加後減，然被告所犯販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑部分，依規定均不得加重，故僅減輕之。
（七）審酌被告前已有犯罪之不良素行，年輕力壯，不思正途謀生，竟非法販毒營利，其雖尚未對外販售，然對於社會治安造成潛在危害非輕，惟犯罪後尚能坦承犯行，甚具悔意，暨其本件販入毒品雖僅1次，然數量甚鉅等一切情狀，認起訴書所求處之有期徒刑7年2月，猶屬過低，應量處如主文所示之刑為適當。
（八）扣案之被告所有海洛因1袋（淨重332.69公克、空包裝重
5.52公克），屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，為違禁物，應依同法第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
三、臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第5258號併辦意旨略以：被告與戊○○（另於臺灣高等法院臺中分院審理中）基於共同販賣毒品海洛因之概括犯意聯絡，於94年12月間某日起至95年1月11日18時止，連續在雲林縣東西向快速道路虎尾交流道下方某處，由甲○○交與戊○○含袋重至少49.95公克之第一級毒品海洛因後，再由戊○○駕車將上開毒品運往臺中市，戊○○並前往該市○○路大墩遊藝場或其他不詳地點等地，將毒品交付「小剛」及其他不詳姓名買主約5、6次，嗣於95年1月12日晚間8時50分許，經警在臺中市○○區○○○路○○巷○號6樓之11當場逮捕並查獲戊○○，且扣得海洛因8小包（合計毛重45.95公克）、安非他命1小包（毛重0.6公克）、藥鏟2支、玻璃球吸食器1支及門號為0000000000號之行動電話1支，嗣經由戊○○之供述再查獲甲○○，因認被告甲○○另與戊○○共犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，惟查：
（一）被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，亦經修正公布刪除，並已於95年7月1日實施，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍以適用連續犯未刪除前之規定對被告較為有利。然仍以被告所為之併辦部分係基於概括犯意為之，而與本件上開論罪科刑部分，有裁判上一罪為必要，核先敘明。
（二）訊據被告甲○○矢口否認有何上開併案意旨所指之與戊○○共同販賣第一級毒品海洛因犯行，而公訴人認被告上開犯行，係以證人戊○○於95年1月13日警訊及檢察官歷次偵查之陳述為據，惟戊○○之警訊筆錄，係被告以外之人，於審判外所為之陳述，當事人並不同意作為證據使用；另戊○○於95年1月13日、95年2月1日2次偵查筆錄，均係以被告身分所製作，並未經證人具結程序進行，是對於甲○○而言，上開戊○○之筆錄，均不得作為證據使用。而戊○○於本院審理中，已明白證稱，不曾向甲○○拿過毒品（本院卷二第115頁），警訊所述並不實在（本院卷二第116頁）等詞。至卷附雙向通聯紀錄僅係電話聯絡之時間紀錄，並無任何聯絡內容可供為積極佐證。另戊○○為警查獲之物品，其中施用毒品之器具，難認為與被告販毒有關，而扣案毒品，據戊○○於本院上開證述，亦非甲○○所交付。因此併案部分並無積極證據，可證明被告與戊○○間，有共同販賣第一級毒品海洛因之犯行。是難認此部分，與被告上開論罪科刑部分，有修正前刑法連續犯裁判上一罪關係，無從併案審理，應退由檢察官另為適法之處置。
四、適用的法條：
（一）、刑事訴訟法第299條第1項前段。
（二）、毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段。
（三）、刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條，修正前刑法第47條。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國96年7月3日
刑事第三庭審判長法官劉國賓
法官廖淑華法官王素珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官李達成中華民國96年7月3日毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。