裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上更(一)字第459號刑事判決
裁判日期：民國97年02月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上更(一)字第459號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○
（選任辯護人洪梅芬律師
李季錦 律師 涂欣成 律師被告庚○○
借提寄押在台灣台南看守所指定辯護人辛○○本院公設辯護人上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院95年度重訴字第3號中華民國95年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第571、710號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○、庚○○販賣第1級毒品，戊○○處有期徒刑玖年。庚○○累犯處有期徒刑柒年肆月。 海洛 因356.06公克沒收銷燬，空包裝重5.36公克沒收。
事實
一、庚○○曾違反麻醉藥品管理條例經原審判處有期徒刑5年3月確定，於91年2月14日縮刑期滿執行完畢。
二、戊○○、庚○○【曾於92年3月18日以（新台幣下同）3萬5千元販入海洛因15包、安非他命3包後基於販賣之犯意而持有，觸犯意圖販賣而持有第1級毒品罪，判處有期徒刑10年6月確定】明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟各基於意圖營利之犯意。戊○○於民國95年1月18日前某日，由不詳姓名、年籍綽號「駱駝」成年男子之介紹，而知悉可向彰化地區不詳姓名、年籍綽號「 阿水 」之成年男子販入第一級毒品海洛因伺機販賣牟利後告知庚○○。戊○○即自行籌資新台幣（下同）140萬元，庚○○則出資50萬元，合計190萬元，作為二人向「阿水」販入毒品後各自取回按出資金額應得毒品，再各自販賣牟利之資金。另甲○○（業經以販賣第1級毒品罪判處有期徒刑7年6月確定，現通緝中）知悉戊○○有管道販入毒品後，亦單獨基於販賣海洛因營利之犯意，自行籌資170萬元，而相約於95年1月18日一起前往購買毒品。惟甲○○屆期因籌款不足，乃要求將交易期日延至隔日。95年1月19日15時31分許，甲○○攜帶170萬元，偕同丙○○（因無證據證明共同販毒，經檢察官處分不起訴在案）到達戊○○雲林縣○○鎮○○路47之1號住處集合。同日17時10分許，戊○○攜帶與庚○○合資之款項190萬元，並駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，搭載庚○○、甲○○、丙○○及己○○（因無證據證明共同販毒經檢察官處分不起訴在案），一同前往不詳姓名、年籍，綽號「阿水」成年男子之彰化住處。到達後，戊○○、甲○○、丙○○3人即進入屋內，戊○○以合資之190萬元價格，向「阿水」販入第一級毒品海洛因1袋（經檢驗結果淨重356.06公克、空包裝重5.36公克），而甲○○亦獨資以170萬元價格購買第一級毒品海洛因1袋（經檢驗結果淨重332.69公克、空包裝重5.52公克）。嗣因海岸巡防總局中部地區巡防局雲林查緝隊先前發現戊○○、甲○○等人涉嫌販賣毒品，而分別向臺灣雲林地方法院檢察署檢察官、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書，監察2人使用之行動電話，因而知悉上情，乃於95年1月19日22時55分許，在雲林縣○○鎮○○路47之1號前守候，待甲○○自車牌號碼00-0000號自用小客車下車，並與丙○○將其購得之海洛因毒品攜至車牌號碼00-0000號自用小客車車內時，迅即上前攔阻查察，員警除扣得甲○○所購買之第一級毒品海洛因1袋，並當場於戊○○褲子口袋內扣得其與庚○○合資販入之第一級毒品海洛因1袋，另在車牌號碼00-0000號自用小客車內，扣得庚○○出發時惟恐現款被搶，隨身攜帶防身之用之92手槍1支（庚○○因寄藏手槍經原審另案判處有期徒刑7年6月併科罰金新台幣15萬元確定）。
三、案經海岸巡防總局中部地區巡防局、高雄縣政府警察局湖內分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦規定甚明。查本件具傳聞性質之言詞供述，檢察官、被告及辯護人迄言詞辯論終結前，亦未聲明異議。本院審酌前開證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，自得採為本案認定事實之證據。
二、又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否之必要者，得為證據，同法第159條之2定有明文。被告二人各別於警局、偵查中所為之供述，就另一被告而言，為被告以外之人於審判外所為之陳述，其等二人於警局供稱：二人合資購買毒品，固與在審判中所證被告庚○○並未出資之情節不符。惟被告二人係朋友，已據其二人供述在卷，甫被查獲在警局之陳述不虞串證，且基於道義，亦無陷害友朋之虞，自較事過境遷後在審判中之陳述較為真實，而有特別可信之情況，而其二人在警局供述合資購買毒品，又係證明本件犯罪事實所必要，自可為證據。
乙、實體方面：
一、訊據被告戊○○、庚○○坦承於94年1月19日17時10分許，由戊○○駕駛車牌號碼00-0000號自小客車，搭載己○○、甲○○、丙○○及被告庚○○至彰化市「阿水」之住處，庚○○、己○○2人在屋外車內等候，甲○○、丙○○、戊○○3人進入屋內，由甲○○以170萬元向「阿水」購買海洛因一包（淨重332.69公克、空包裝重5.52公克），戊○○以190萬元購買一包（淨重356.06公克、空包裝重5.36公克）。
因海岸巡防總局中部地區巡防局雲林查緝隊先前發現甲○○、戊○○涉嫌販賣毒品，分別向臺灣台南、雲林地方法院檢察署檢察官聲請通訊監察行動電話，因而知悉上情，而於95年1月19日22時55分許，在雲林縣○○鎮○○路47之1號前守候，待甲○○自被告戊○○所駕駛之A9-9575號自小客車下車，並與丙○○將其購得之海洛因毒品攜至另一車牌號碼00-0000號自用小客車車內時，員警即上前攔阻查察，除扣得甲○○所購買之第一級毒品海洛因1袋，並當場於戊○○褲子口袋內扣得所販入之第一級毒品海洛因1袋等事實不諱。
核與證人甲○○於原審審理中證稱：當時是與戊○○、綽號「駱駝」之人一起賭博時，「駱駝」介紹說臺中「阿水」有
東西不錯，看我們要不要拿。因為「阿水」的電話只有「駱駝」才知道，所以是「駱駝」約好時間後，打電話給被告戊○○，再由被告戊○○打電話給伊，一起再去拿。伊是第一次向「阿水」購買毒品，被告戊○○應該也是第一次。本來約好95年1月18日，因為伊錢不夠，所以改在隔日。出發當天先在被告戊○○雲林縣○○鎮○○路47之1號處集合，由被告戊○○駕車，同行的有伊、丙○○、己○○及被告庚○○。到達「阿水」住處，只有伊、被告戊○○及丙○○3人進入，伊買了170萬元的海洛因，被告戊○○買190萬元，丙○○是他邀去的沒有買。後來伊買的毒品是請丙○○幫忙揹著，所以警察是在丙○○身上查獲伊所購買的毒品，被告戊○○所買的毒品是在被告戊○○身上被查獲等情節相符（見原審卷第202頁至第208頁）。而甲○○及被告戊○○被查獲之毒品各一袋，均含第1級毒品海洛因成分，其淨重及空包裝袋重各如事實欄所示，此有法務部調查局鑑定通知書2紙可憑（詳原審卷第74、75頁）。
二、被告二人雖均否認販毒之不法。被告戊○○於原審及本院辯稱：伊係虎尾分局刑事組小隊長乙○○的線民，伊在購買海洛因前，有跟乙○○報備要花190萬元向「阿水」買毒品，乙○○說以後可分破案獎金，要伊去買。伊是在幫警察探線以便破獲販毒者。因伊經營電動玩具店，所以需要和警員配合，如此伊之電動玩具店才能繼續經營，而不被取締，伊將海洛因磚買回來後，有向乙○○報備，且伊使用暗號即「借五十萬元」，暗號代表這條線成功了，乙○○說他在台北開流氓感訓的會議，回來再與伊聯絡，因伊已與「阿水」聯絡，如果不去買，「阿水」會懷疑，不得已才前往購買，購買回來的海洛因原本要交由乙○○處理，但乙○○尚未與其聯絡之前伊就已被抓，伊之前已與乙○○合作過很多次，伊購買毒品純係為配合警方破獲販毒者，並不是要販賣云云。被告庚○○辯稱：伊係臨時在被告戊○○之住處，應邀而與被告戊○○等人同車前往「阿水」住處，但伊並未進去，並不知戊○○係購買海洛因，直至警方查獲時伊始知被告戊○○係向「阿水」販入毒品。伊在偵訊及原審羈押訊問時雖曾稱出資50萬元，但純係為被告戊○○擔負責任，因伊另犯意圖販賣而持有第1級毒品，業經判處有期徒刑10年6月確定，再承擔這一件毒品案，頂多合併而已，乃基於維護朋友之立場，而為出資50萬元之不實供述，實則伊並未出資與被告戊○○購買毒品等語。
三、惟查：
（一）員警於被告戊○○褲袋所查獲之海洛因，係以190萬元向「阿水」所購買，此為被告戊○○於偵審中供述一致之事實。應予審酌者厥為：被告庚○○有無與被告戊○○合資購買？按被告庚○○於警局供稱：伊有出資50萬元，購買毒品後伊可以分到50萬元之海洛因毒品（海巡局卷第13頁、湖內分局卷第7頁）。於檢察官偵查中陳稱：伊有出資（帶）50萬元，因攜帶現款怕被搶，所以另持槍防身（第571號偵查卷1第18頁以下，並影印附在更審審判筆錄後）。且於原審羈押訊問時亦坦承出資50萬元與被告戊○○合買海洛因並攜槍前往屬實（原審聲羈卷筆錄）。核與被告戊○○於警局、偵查及原審羈押訊問時所供：被告庚○○出資50萬元，伊出資140萬元共同購買海洛因，被告庚○○攜槍前往之情節相符（湖內分局卷第10、11頁，上開偵查卷第22、120、121頁，及原審聲羈卷筆錄）。而被告庚○○確攜帶92手槍前往，為警於95年1月19日當場一併查獲，被告庚○○因寄藏該槍枝並經原審判處有期徒刑7年6月併科罰金新台幣15萬元確定，復有原審95年度訴字第325號判決可證。足見被告二人供述出資合買之事實，應屬信而有徵。被告庚○○雖於95年1月25日偵查時否認出資供稱：「我沒有出錢，當時為了分擔才說要出50萬元，但實際上我沒有出錢，東西也與我無關」、「因為前案被判，所以他們說再加到前案10年6月沒關係」。於審理中並辯稱：伊在偵訊及原審羈押訊問時雖曾稱出資50萬元，但純係為被告戊○○擔負責任，因伊另犯意圖販賣而持有第1級毒品，業經判處有期徒刑10年6月確定，再承擔這一件毒品案，頂多合併而已，乃基於維護朋友之立場，而為出資50萬元之不實供述，實則伊並未出資與被告戊○○購買毒品等語。而被告戊○○於本院亦稱190萬元係其本人所出資等語。惟被告庚○○就其出資50萬元之來源，於偵查中供稱：被告戊○○開遊藝場期間，伊曾寄放機台在裡面，25萬元係被告戊○○給伊之分紅，另25萬元係其賭博所贏（上開偵查卷第18、19頁）。而被告戊○○於偵查中亦稱：被告庚○○所出50萬元係現金（同上偵查卷22頁），二人所陳之情節一致，且被告庚○○於本院更審復坦承其於偵查及原審羈押訊問時確曾為上開供述（97年1月4日審判筆錄第14、15頁）。查上開供述不利於己，如非確有其事，被告庚○○又何致為上開陳述？況被告庚○○甫於94年9月20日因意圖販賣而持有第1級毒品，經本院判處有期徒刑10年6月，並於同年12月8日經最高法院駁回上訴確定，有本院94年度上更二字第321號及最高法院94年度台上字第6979號等判決為憑，而販賣海洛因法定刑為死刑或無期徒刑，被告庚○○甫因重罪確定不久，其又何以僅因朋友之立場，即情願為被告戊○○再擔此重罪？其如係為被告戊○○頂罪，又何以僅承認出資50萬元，而致二人均須負擔刑責？核與經驗法則有違。是被告庚○○所稱為被告戊○○擔負刑責而為不實之供述及被告戊○○陳稱190萬元係其一人之出資等情節自均與實情不符而不足採信。
（二）證人乙○○於偵查中證稱：「他（指戊○○）是我的線民」、「戊○○出事前2天，我去臺北開流氓會議，他突然打電話給我說：『 董仔 ，我欠50萬元』，當時我心知他旁邊有人，暗示我有大案件，因為我與他無金錢往來，可能要提供我情資，因為50萬元蠻可觀的，代表案子很大。回雲林後，我在執行 迅雷 流氓案件期間他出事」、「他曾說彰化地區阿水販賣海洛因數量很大，要報線索給我抓」、「（問：破獲毒品案模式？）答：戊○○先去摸索販賣地點，再提供情資給我，再規劃」、「（問：戊○○具體如何摸索？）答：瞭解如何抓，對方毒品量多少」、「（問：你與戊○○合作，只有你知道？）答：對，沒有第三人知道」、「（問：合作情節有無書面？）答：沒有」、「（問：戊○○摸索所需資金來源？）答：我不知道」、「（問：你有無提供過資金？）答：沒有」、「（問：本案你的意思，是指戊○○跟你說阿水賣海洛因量很大，而還不知道戊○○摸索的情形？）答：是，他打完電話，我還不及與他討論案情」、「（問：你對戊○○花1、2百萬元買海洛因有何意見？）答：我覺得很納悶」、「（問：戊○○會花1、2百萬元去摸索情資？）答：他是很講義氣的人，但會做這樣的事，跟他的智商反應有關」、「（問：你與戊○○合作的案子，他曾花1、2百萬元探索情資？）答：我不知道，但他回報比較大的案子都會多少花一點錢」、「（問：你有沒有其他陳述？）答：戊○○對社會還有一點貢獻，不是真正的大毒梟」（上開偵查卷第69、70頁）。於本院前審復到庭證稱：「（問：戊○○是你個人的線民或是你們刑事組的線民？）戊○○是我們刑事組的線民。（問：若戊○○當線民需要費用，由何人支付？）由他自己承擔。（問：戊○○提供的線索，若你們認為線索明確，是否依內部規定，應立即報請檢察官指揮偵辦？）之前大的案件有這麼做。（問：本案在你的判斷中，是否非明確、急迫的大案件？）當時我被調到虎尾分局當小隊長，我認為本案並非這麼急迫，還可以再佈署，當時我認為手上的流氓案件比較急迫，當時我認為從台北開會回來還可以再處理。」等語。本次更審被告又聲請詰問乙○○，據其證稱：伊雖曾叫被告戊○○去摸索「阿水」販毒的線索，但伊在台北開流氓審查會時，被告戊○○突然打電話給伊，伊已經在電話中跟被告戊○○講伊正在開會，被告戊○○應該知道要暫時按兵不動。伊並未指示被告戊○○以190萬元甚或邀同他人集資向「阿水」販入毒品，被告戊○○也沒有說要自己花錢並夥同他人向「阿水」購買毒品。被告戊○○以前也沒有因為要提供線報，而自己花錢購買毒品。因為「這不是我們破獲毒品的模式，我們抓毒梟，都是直接去抓的，並不是先抓購買毒品之人，然後再根據購買毒品的人所提供的線索，去抓毒梟」。由證人乙○○上開於偵審中之證詞可知，乙○○僅只聽過被告戊○○表示彰化「阿水」賣海洛因量很大，尚無其他具體線索，且依證人乙○○與被告戊○○以往合作模式，係由被告戊○○提供情資給乙○○由乙○○判斷、規劃，而對於本案被告戊○○提供之線索，乙○○亦認並非明確、急迫，在其開會時應按兵不動，俟其開會回來再處理。乙○○並未指示被告戊○○可以自行出資甚或與他人合資或夥同他人去向「阿水」販入毒品，之前被告戊○○也沒有因為要提供線報，而自己花錢購買毒品，因為由線民自己花錢購買毒品，並不是線民提供線報的合作模式。足見被告戊○○購買毒品，係其自己決定行事，並非受乙○○指示搜集偵查線索，應可認定。參以乙○○並表示其從來沒有提供過資金給被告戊○○，而被告戊○○居然願花費1百多萬元鉅資購買毒品，衡情顯不在乙○○之授意範圍內。依證人乙○○前後證述之內容，充其量僅能證明被告戊○○為其線民，並曾通報「阿水」販毒之事實而已，除此之外，尚無法作為被告戊○○有利之認定。被告戊○○雖又稱：乙○○說抓到後拿破案獎金就夠了，所以伊才會想到去查線索等語。惟查毒品之純度不一，核發之獎金數額不一，無法確定，業經乙○○證述在卷。足見縱有所謂破案獎金，亦受限於查獲之毒品數量及純度，被告戊○○又何能事先預知「阿水」將被破獲，且其可分到高達一百多萬元之破案獎金？況乙○○並未指示其可以自行籌資向「阿水」購買毒品，已如前述。被告戊○○又始終未能供出「阿水」究係何人，則其又如何期待有所謂之破案獎金？另證人丁○○及 陳文得 俱係乙○○之隊員，其二人均證稱：被告戊○○係與乙○○直接聯繫，所證內容核與本件案情無關。況由下列理由，益可認定被告二人係為販賣牟利而合資190萬元向「阿水」販入毒品，而非被告戊○○所稱：
提供線報配合警方破案。
①、被告戊○○於95年1月20日為警查獲之初的警訊中自稱：「庚○○出資50萬，我借他140萬購買毒品，他要我跟他一同前往購買，所以他有攜帶槍枝」、「（毒品）不是我要的，是庚○○所要購買的」、「因為我要前往瞭解對方，我要報給乙○○瞭解」（湖內分局卷第10頁、第11頁）。同日於偵查中又稱：「庚○○要買的，我沒有施用海洛因，阿水一次出一塊海洛因，庚○○50萬元不夠買1塊，所以我湊剩下的錢，否則無法買，我要探聽消息。」、「我拿140萬元放在車內，他拿50萬元給我」、「庚○○
說要買，因為過年到了，我也要探聽這個消息」、「我沒在賣，我先借他，他有機臺寄我那裡再扣回來就好了。」（上開偵查卷第21頁背面、第22頁）。顯見被告戊○○在
遭警查獲之初，猶意圖將購買毒品之責任推給被告庚○○，並極力撇清自己出資購買毒品的犯行，聲稱購毒者為被告庚○○，自己只是隨同前往，目的是刺探情資，以便提供給乙○○。因此被告戊○○一開始就已經設想如何脫身而以自己只是前往刺探情資云云，作為脫免刑責之藉口，其飾詞卸責，已可認定。
②、再據證人乙○○前開證詞，被告戊○○在為警查獲前2日曾與其聯繫，而被告戊○○係在95年1月19日22時55分許，為警在雲林縣○○鎮○○路14之1號前查獲，有被告戊○○上開警訊筆錄記載可查，因此被告戊○○與乙○○聯繫之時間應該是在同年1月17日左右，亦可確定。又據證人乙○○證述，他回到雲林，在執行迅雷流氓案件期間被告戊○○被抓，因此在被告戊○○與乙○○聯繫所謂「董仔，我欠50萬元」之後，證人乙○○業已返回雲林執行職務，客觀上被告戊○○並無不能與證人乙○○聯絡案情之情事。參酌證人甲○○之證述，原訂購買毒品的日期是95年1月18日，後來因籌不足款，所以臨時改到次日，顯然所謂購毒日期，也可以隨時更改的。若被告戊○○真係為刺探情資，大有足夠的時間或機會，與證人乙○○聯繫討論後再進行，並無被告戊○○所辯急迫到必須立即前往購毒而無法報告證人乙○○的情形。況且被告戊○○若僅止於刺探情資，則其跟隨甲○○共同前往即可達到蒐集目的，又何致自行出資購買毒品，甚至買得比甲○○還要多，此實與常情相違。
③、而依一般警民合作之常態，民眾除提供勞務協助員警執行職務、或於偶發情事猝然臨之，協助追捕嫌犯外，提供犯罪線索供員警追查，雖亦屬常情之一。但僅為向警方提供線索竟不惜自行出資鉅款，購買毒品而陷自己於重大違法之境，顯已違背一般行事之原則。此並經證人乙○○在本院證述：線民自己出資購買毒品，並非合作之模式，以前被告也沒有因為要提供線報而自己出錢購買毒品，均已如前述。查被告戊○○果真係提供線報，則其自己一人前往探查即可，其又何以夥同他人並與被告庚○○合資購買？其於本件犯行中，非但與被告庚○○合資190萬元鉅款，且同行之甲○○亦獨資170萬元購買，被告戊○○竟未曾向證人乙○○表示過甲○○有關毒品的犯行，也沒有向證人乙○○提及被告庚○○持有槍砲的違法線索，更從未供述過關於「駱駝」的年籍、通訊資料，或者「阿水」販賣毒品的確實地點，以供查緝。依證人乙○○先前與被告戊○○合作之情形以觀，證人乙○○如非受被告戊○○欺瞞，即係有偏袒被告戊○○（證人於偵查中先稱：其與被告戊○○合作，沒有第三人知道。對被告戊○○提供線索所需之資金來源，其不知情。於本院則稱：被告戊○○是刑事組而非其個人之線民，被告戊○○當線民需要費用，係由被告戊○○自己承擔）。被告戊○○乃游走黑白之間，選擇性俟機販入大量毒品以圖牟利，若不幸遭警查獲，再利用其擔任線民之角色脫免刑責，即以其充當線民來掩護自己販賣毒品的犯行之事證，堪可認定。
④、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第1級毒品。該條例第4條第1項之販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利意思為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，此為實務上一貫之見解。被告二人均有吸毒前科，有前案紀錄表可稽，應知海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所定之第一級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而販入毒品。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣海洛因之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而認無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字第3164號判決參照）。參以被告戊○○所持用之0000000000號行動電話，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自94年12月29日起至95年1月27日為止實施通訊監察（通訊監察書詳偵字第571號卷二第63頁），其中95年1月16日及1月17日之通訊內容（95年度偵字第571號卷二第65、66頁），有所謂「半錢」、「2兩」、「整角」、「幼的」、「調糖果」、「拿糖果」等關於毒品交易之暗語。被告戊○○雖稱上開暗語係指安非他命並非海洛因，惟其對於通訊監察之內容則並無任何意見。按被告戊○○並未施用海洛因，業據其陳述在卷，上述用語均係眾所周知之毒品交易相關用詞，顯示被告戊○○之通訊內容均與毒品交易有關。雖然依照通訊監察譯文所示內容，無法認定被告戊○○曾販賣毒品海洛因完畢，但其電話的對話內容與毒品交易有關則屬實情，其自己既未施用海洛因則其販入大量海洛因，係基於意圖出售牟利之犯意而販入甚為明確。另被告庚○○於偵查中雖供稱：所買50萬元海洛因係要供自己施用。惟其於95年1月20日偵查時復陳稱：最近一星期前有施用，但因為還有一件要執行，所以開始戒毒（571號偵查卷1第20頁）。而被告庚○○平常在碾米廠工作，月薪僅2萬多元，為其所是認，足見其經濟並不寬裕。被告庚○○染有吸毒習性，應知海洛因係粉狀，容易受潮浸濕，受熱融化，自無一次持有大量毒品，以備自己施用之理。而其於被查獲前一星期左右最後一次吸毒後既已開始戒毒，所購多達50萬元毒品自非其本人吸用所需，其係基於販賣營利而販入，亦堪認定。
四、綜上所述，被告二人意圖販賣牟利販入第一級毒品海洛因之犯行，均堪認定，被告二人所辯及於審理中陳稱：被告庚○○並無出資等情，俱不足採信。核被告二人所為，自均犯同條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪。被告庚○○有事實欄所示之犯罪前科及執行完畢日期，有前案紀錄表可參，其於徒刑執行完畢後，五年以內，以故意再犯本罪，依累犯之規定，加重其刑。其二人合資販入持有第一級毒品海洛因之行為，為其販賣行為之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人雖認被告二人係販賣罪之共同正犯，但查被告二人雖合資販入毒品，惟依原約定二人仍將各自持有依出資比例之毒品，此由被告庚○○於警局供述伊可分到50萬元之毒品可證。足見被告二人雖合資購買毒品，但並無共同販賣之意思甚明，且依一般經驗，合資購買亦殊難與共同販賣劃上等號。本案查無證據足以證明被告二人有販賣之共同犯意，自應各負販賣罪責。
五、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告二人行為後刑法已於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行。修正前刑法第64條第2項原規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或15年以下12年以上有期徒刑」，修正後規定為：「死刑減輕者，為無期徒刑」；同法第65條第2項原規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正後規定為：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，新舊法比較結果，以修正前規定對被告二人較為有利。又關於毒品危害防制條例第4條第1項販賣第1級毒品罪，其法定刑關於得併科罰金最低額部分，依修正後刑法33條第5款規定「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」亦有不同，且於被告不利，亦應適用修正前之規定。再刑法上累犯之規定，被告庚○○係於徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯販賣第1級毒品罪，無論依新舊法均成立累犯，並無有利或不利之情形(最高法院96年度台上字第4039號判決參照)。另刑法第59條之規定為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，均無新舊法比較之問題，均適用現時有效修正後之規定。
六、查被告二人販入第一級毒品，未及賣出即遭查獲，並無利得，對社會治安及國民健康，尚未造成重大危害，倘處以法定刑死刑或無期徒刑，不免過苛，且無從與大毒梟之惡行有所區隔，應認其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，各依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，被告庚○○並先加後減。原審審理之結果認被告戊○○係獨資以190萬元購買海洛因，被告庚○○並未出資，而僅認被告戊○○成立販賣毒品罪，被告庚○○不成立犯罪，依上所述尚有未當。被告戊○○上訴否認犯罪，固非有理。但檢察官上訴指摘原判決關於被告庚○○之判決不當，則為有理由。
應由本院將原判決撤銷改判。審酌本件係起意於被告戊○○，被告二人出資多寡不同，且於偵訊時二人均坦承販入毒品並參考同行之甲○○販入170萬元之毒品經判處有期徒刑7年
6月確定（本院96年度上訴字第803號判決）暨檢察官就被告二人具體求刑10年及9年等一切情狀，量處被告戊○○有期徒刑9年，被告庚○○有期徒刑7年4月。如事實欄所示查獲之第1級毒品海洛因（淨重356.06公克）依毒品危害防制條例第18條第1項之規定沒收銷燬。空包裝袋（重5.36公克）係包裹毒品使用，防止毒品裸露，並有防潮之作用，依同條例第19條第1項之規定沒收。至甲○○被查獲之毒品及被告庚○○被查獲之槍枝均已於彼等另案分別沒收銷燬及沒收完畢併予敘明。
據上論斷應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項、第19條第1項、刑法第2條第1項、第11條前段、第47條第1項、第59條、判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國97年2月29日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官蔡長林法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴淑敏中華民國97年2月29日本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。