裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第2214號刑事判決
裁判日期：民國94年10月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2214號上訴人即被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第1619號，中華民國94年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第18179號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年。
扣案第一級毒品海洛因伍小包（均不含包裝袋，淨重共計零點捌貳公克）沒收銷燬之。又犯罪所得新臺幣參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○有多次賭博前科，於民國88年間，又因犯賭博罪，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑6月確定，於88年10月26日易科罰金執行完畢。
二、丁○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第1級毒品，不得販賣、持有，因其有施用第1級毒品海洛因（下簡稱海洛因）之習慣，竟因貪圖乙○○（未經起訴）願提供免費海洛因予其施用，丁○○遂同意與乙○○共同販賣海洛因。其二人便共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，約定由乙○○負責提供海洛因並放置在丁○○臺北縣新店市○○路○段○○巷○○號住處，於不特定之人向乙○○購買海洛因並談妥買賣價格，約定交付之時間、地點後，再由乙○○撥打0000000000號行動電話至0000000000號行動電話聯絡丁○○，由丁○○送交第一級毒品海洛因予各該購買海洛因之人並收取款項，丁○○再將代收之款項交付乙○○，或由該購買第1級毒品海洛因之人直接交付款項予乙○○。其二人達成協議後，即自93年8月中旬某日起，在上開丁○○住處附近，連續以上開方式將每小包新臺幣（下同）500元之價格，販賣海洛因予丙○○共6次。其中最後一次為93年10月12日14時15分許，在臺北縣新店市○○路○段○○巷○弄口，丁○○將一小包海洛因（淨重0.14公克）交付丙○○，且當場收取丙○○交付之500元而完成該次販賣行為後，為警當場盤詰查獲，警方並自丙○○身上起獲上開1小包海洛因，並自丁○○身上扣得犯罪所得500元。再由丁○○帶警至其臺北縣新店市○○路○段○○巷○○號住處執行搜索，扣得乙○○交付與丁○○預備販賣，但尚未售出之海洛因5小包（淨重共計
0.82公克）。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○固自承為警查獲上開5小包海洛因及500元，然矢口否認有何與乙○○共同販賣海洛因之事實，辯稱伊僅於案發前2、3天及案發當天共2次分別無償轉讓海洛因予丙○○而已，且上開5小包海洛因為供其自己施用，及該500元為其自己的錢云云。而證人丙○○於本院審理時亦證稱伊僅向乙○○買過2次海洛因，2次皆是丁○○交付海洛因，至於為何由丁○○交付，係丁○○與乙○○間之事。且因丁○○欠其錢，2次購買海洛因時皆由丁○○所欠之錢抵扣，並未交付現金予丁○○，案發當天丁○○所交付之海洛因價值為500元等語。唯查上開事實業據被告於原審訊問及審理時坦承不諱（見原審93年10月13日訊問筆錄及94年5月18日審判筆錄），核與證人丙○○於偵查時證述情節大致相符（見臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第18179號卷93年10月13日訊問筆錄），且自證人丙○○身上起獲之白粉1小包，經送鑑驗後確含海洛因成分（淨重0.14公克），有法務部調查局93年12月1日調科壹字第020006788號鑑定通知書各1份在卷可查，又在被告住處所查扣之物品5小包，經送鑑驗後亦含有海洛因成分（淨重共計0.82公克），復有法務部調查局93年12月1日調科壹字第020006789號鑑定通知書各1份在卷可按，此外，又有扣案之海洛因6小包、500元可佐。綜上足見，被告於本院之辯解顯係卸責之詞，證人丙○○於本院之證言亦係維護被告之詞，均不足採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。雖然乙○○未曾到案說明，且經本院傳喚亦未到場，但徵之被告業已陳稱「（案發）那天警察來抓我時，我有打電話叫他（乙○○）來，警察要抓他，沒有抓到，他跑了，現在不知去向。」等語（見本院審判筆錄），顯見乙○○業己逃匿，惟本案業已事證明確，雖乙○○未到案，亦無礙於本件事實之認定，特此敘明。
二、查「海洛因（Heroin)」為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第1級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品海洛因罪。持有第1級毒品海洛因之低度行為為販賣第1級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告與乙○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其等先後多次販賣第1級毒品海洛因之犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依刑法第56條連續犯之規定論以一罪。查被告於88年間，因犯賭博罪，經原審新店簡易庭判處有期徒刑六月確定，於88年10月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院全國前案紀錄表一份在卷可稽，其前受有期徒刑之執行完畢後，於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本應依刑法第47條及第56條之規定，分別加重其刑，然因毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金，而依刑法第65條第1項規定，法定刑為死刑及無期徒刑部分，不得加重，且本件亦未諭知罰金刑，是本件均不加重其刑，併此敘明。經查被告所為上揭販賣第1級毒品海洛因之犯行固值非難，惟其動機、目的無非為得乙○○將免費之第1級毒品海洛因無償轉讓予其施用，僅屬微利，其並未因前開販賣行為而獲有重大利益，且販賣第1級毒品海洛因之對象均為同一人，次數僅有6次（本院按：因被告於原審及證人丙○○於偵查中均供述被告販賣第1級毒品海洛因次數為6、7次，基於罪疑為輕之原則，本院認6次對被告較為有利，是以6次為被告共同販賣第1級毒品海洛因之次數，附此敘明），所查獲之海洛因數量甚微，僅有零點96公克，與一般通常情形之販賣第1級毒品海洛因罪乃屬獲利甚鉅或查獲之毒品多達數百公克之情形有別，而本罪之法定最輕本刑為無期徒刑，情輕而法重，在客觀上足以引起一般同情，本院基於衡平原則，認為處以法定最輕刑度尤嫌過重，是其犯罪之情狀顯堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。
三、原審以被告事證明，予以論罪科刑，固非無見，惟如後述上開淨重0.14公克之海洛因1包不能於本案沒收銷燬，原判決卻宣告之，於法尚有未合。被告提起上訴，否認有販賣海洛因犯行，雖無理由，但原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知；爰審酌被告之素行、犯罪動機及目的無非為牟取蠅頭小利、手段、販賣海洛因之次數、數量及犯罪所得均不多、然販賣海洛因供他人施用，對他人身心所生之戕害甚大暨犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
四、扣案之上開淨重共計0.82公克海洛因5小包，係乙○○交付予被告預備販賣但尚未售出之被查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。又被告販賣第一級毒品海洛因所得之3000元（含扣案之500元在內），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於同時為警查獲之上開淨重0.14公克之海洛因1小包，雖是被告售予丙○○之被查獲毒品，但因該包毒品業經被告售予丙○○，並由丙○○持有中，始為警查獲，基於從刑應附屬於主刑之法理，該包毒品自應於丙○○所涉施用毒品案件中宣告沒收銷燬，自無於本件宣告沒收銷燬之餘地，然原判決卻將該包毒品併予宣告沒收銷燬，尚有未恰。
五、(一)公訴意旨另以：被告明知乙○○以開計程車方式掩護其
從事販賣第1級毒品海洛因之行為，仍自93年8月中旬起，基於共同販賣之意思，約定大宗買賣由乙○○親自出面收錢，被告幫忙送交毒品給購買的人，小宗買賣則委託被告送交毒品並代收價錢，被告遂以自己住所，供乙○○藏放第一級毒品海洛因，每週約3到4次，每次數包不等之數量，連續為乙○○送交所販賣之海洛因予綽號「 阿風 」、「 阿凱 」、「 阿志 」等真實姓名不詳之買受人，因認被告此部分亦涉犯違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品海洛因罪嫌云云。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年台上字第4986號判例可資參照。
(三)本案公訴人認被告涉有此部分犯行，無非以臺北市政府警察局執行通訊監察案件譯文表一份為唯一依據，訊據被告堅決否認有此犯行，辯稱：並未送交第一級毒品海洛因予姓名年籍不詳綽號阿風、阿凱、阿志等人等語。
經查：揆之該通訊監察案件譯文表之記載，並無從窺見綽號阿風、阿凱及阿志等人是否確有購買毒品暨購買毒品之種類為何，亦無從明確認定被告是否有送交第1級毒品海洛因及送交第1級毒品海洛因予該3人之具體時、地及販售之價格為何，是本院自難憑此部分之證據遽認被告確涉有此部分與乙○○共同販賣第1級毒品海洛因之犯行，且本院復查無其他積極證據足資證明被告確有此部分販賣第1級毒品海洛因之犯行，不能證明被告此部分犯罪，此部分本應為被告無罪判決之諭知，然因此部分與前揭論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第47條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國94年10月4日
刑事第十九庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官黃俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖婷璇中華民國94年10月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第一項製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。