裁判字號：最高法院101年台上字第2221號刑事判決
裁判日期：民國101年05月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二二二一號上訴人 劉冠雄
林欣嬿 趙志偉 上列一人選任辯護人 林忠宏 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年二月七日、同年月二十一日第二審判決（一００年度上訴字第二四一七、二四一八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一００年度偵字第一一二三二、一二二三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、得上訴第三審（即劉冠雄轉讓偽藥，及林欣嬿、趙志偉）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人劉冠雄有如原判決事實欄（下稱事實欄）所載轉讓亦為偽藥之第三級毒品愷他命（俗稱Ｋ他命）；上訴人林欣嬿有如事實欄所載與綽號「 小安 」之成年男子共同以一行為販賣第二級毒品ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）及第三級毒品愷他命，其另單獨轉讓亦為偽藥之愷他命；上訴人趙志偉有如事實欄所載販賣愷他命之犯行，罪證均明確，因而維持第一審關於論劉冠雄以犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑六月。論林欣嬿以共同犯販賣第二級毒品罪（此部分與販賣第三級毒品罪想像競合，從一重處斷），處有期徒刑三年八月，及為相關從刑之宣告；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑三月；並就主刑部分定應執行有期徒刑三年九月。論趙志偉以販賣第三級毒品罪，處有期徒刑五年四月，及為相關從刑之宣告部分之判決。駁回劉冠雄該部分，及林欣嬿、趙志偉在第二審之上訴。已敘明調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於劉冠雄、趙志偉否認犯罪之供詞及其等所辯各節認非可採，亦詳予論述指駁。劉冠雄上訴意旨略稱：（一）、劉冠雄雖將愷他命放在汽車旅館房間內桌上，但並沒有同意 江健源 、 涂依潔 施用，不該當於轉讓第三級毒品（偽藥）之要件。爰聲請測謊，以證明劉冠雄之清白。（二）、第一審判決關於轉讓偽藥部分，對 吳瑞芳 、林欣嬿各量處有期徒刑三月，卻判處劉冠雄有期徒刑六月，原審予以維持，有違罪刑相當原則。（三）、原判決未於理由中具體說明如何審酌對劉冠雄之量刑情狀，有判決不備理由之違法。（四）、劉冠雄於案發後即配合檢、警之調查，犯後態度良好，原審未依刑法第五十九條規定酌減其刑，有判決不適用法則之違誤等語。林欣嬿上訴意旨略稱：（一）、原判決認定林欣嬿與綽號「小安」之成年男子共同基於意圖售出而販入以營利之犯意聯絡等情。然是否確有「小安」其人？此與林欣嬿是否成立共同販賣第二級毒品罪，有重大關係之事項，原審未依職權調查，不但違反刑事訴訟法第一百六十三條第二項、第一百五十四條規定，併有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（二）、林欣嬿於偵查中雖陳述：「（迄今你賣出去的毒品都是賣給何人？）客人有『 小胖 』、『 阿東 』、『 阿偉 』，還有小姐，但我不知道名字。」云云。然此係因其第一審辯護人建議，為求具保停止羈押，林欣嬿始有上開陳述。又林欣嬿於警詢時供稱：「（警方所查獲之證物為何人所擁有？）……其餘『紅豆一粒眠』共四十三顆、藍色蝴蝶字樣的搖頭丸共七十七顆、Ｋ他命大小包共計十三包，總重一百二十九．六公克、黃色ＶＷ字樣搖頭丸共十二顆、Ｆ四三０字樣搖頭丸共四十一棵、粉白色搖頭丸共六十七顆、橙色搖頭丸共二十五顆都不是我的。」等語，與其於偵查及審理時所述前揭毒品均係其所有云云之自白不符。原審未調查其自白是否與事實相符，遽行判決，自有違誤。（三）、林欣嬿對於原判決之認事用法難以甘服，請撤銷原判決，另為適當之判決等詞。趙志偉上訴意旨略以：（一）、原判決認定趙志偉經營傳播經紀公司，代客人 洪聰祥 、 洪志星 及 許利發 （下稱洪聰祥等三人）購買及交付愷他命之行為，應屬幫助其等施用毒品之行為。原審遽論趙志偉以犯販賣第三級毒品罪刑，有適用法則不當之違法。（二）、原判決採信證人許利發、洪志星於偵查中所為係因傳播經紀公司之服務小姐（以下或稱傳播小姐）提議要不要抽「Ｋ菸」（指Ｋ他命）云云之證言。惟證人即傳播小姐 陳薇 如證稱：係許利發、洪志星等主動委託伊購買愷他命等語。則究係洪聰祥等三人抑傳播小姐提議 施用愷 他命，顯有調查之必要，原審未予洪聰祥等三人與當時在場之傳播小姐 鐘媁智 、 林美如 、 廖惠靖 等人對質、詰問之機會，逕採許利發、洪志星之證言，而不採 陳薇如 之證詞，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（三）、依第一審勘驗證人陳薇如之警詢錄音光碟，其於警詢時陳稱：「（『我要領檯費』，意思是跟趙志偉要咖啡嘛，對不對？）不是阿，順便領阿。」「還沒跟他（指趙志偉）講，他來了，然後我錢給了他。（他再出去買？）對。」等語。可知洪聰祥等三人電召傳播小姐後，決定委請陳薇如代為聯絡購買愷他命，陳薇如先將代購愷他命之費用及檯費交付趙志偉，趙志偉當時則交付咖啡而非愷他命。況據證人許利發證述：大約過了半個小時，小姐就說送貨的人來了等詞。核與上開情節相符，趙志偉係幫客人買愷他命，並非販賣愷他命。原判決未審酌前情，逕認陳薇如係於趙志偉交付愷他命之時，將客人交付之款項轉交趙志偉云云，其認定事實與所採證據不符，有證據上理由矛盾之違誤等語。惟按：（一）、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由（本院七十三年台上字第五二三０號判例意旨參照）。劉冠雄提起第三審上訴，始向本院提出測謊之聲請，尤非上訴第三審之適法理由。（二）、量刑之輕重，是否適用刑法第五十九條酌減其刑，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。又事實審法院苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決業已說明審酌劉冠雄所為使毒品及偽藥益行氾濫，嚴重危害社會秩序，其又始終否認轉讓愷他命，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，因認第一審對劉冠雄所犯轉讓偽藥罪，量處有期徒刑六月，並無不當，而予維持之理由。原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，至劉冠雄上訴意旨（二）所指吳瑞芳、林欣嬿部分，依原審判決（一００年度上訴字第二四一七號判決）認定之事實，吳瑞芳、林欣嬿均係轉讓愷他命予一人，劉冠雄則為一行為同時轉讓愷他命予二人等情，各該行為人之犯罪情節顯然有別，因而為不同之量刑，要屬事實審法院裁量權之適法行使，亦難任意指摘其為違法。劉冠雄上訴意旨（二）至（四），或係泛指原判決關於量刑之理由不備云云，或為單純就科刑輕重及未適用刑法第五十九條酌減而為爭執，均非合法之第三審上訴理由。（三）、刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。證據如與發見真實不具關聯性者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查而不予調查之違法。原判決依憑林欣嬿於偵訊、第一審及原審審理時之自白，及卷內相關資料，認定林欣嬿與綽號「小安」共同基於意圖售出而販入以營利之犯意聯絡，而販入ＭＤＭＡ及愷他命等無訛，尚無不明瞭之處。又原審審判長於民國一０一年一月十七日上午審判時，詢以：「尚有何證據請求調查？」林欣嬿及其原審辯護人均答稱：「沒有。」（見原審一００年度上訴字第二四一七號卷第一０二頁背面），且在原審辯論終結前，亦未曾就此聲請為證據之調查，因待證事實已明，原審未另依職權就此為無益調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得據為第三審上訴之適法理由。（四）、原判決於事實欄認定：趙志偉經營傳播經紀公司，於一００年五月十二日凌晨零時許，有男客洪聰祥等三人及 陳安勝 電召其旗下之傳播小姐陳薇如等人至台中市○區○○路二段三號「優勝美地汽車旅館」三一二號房陪酒、伴唱； 嗣洪聰祥 等三人因陳薇如之提議，起意施用愷他命助興，即委請陳薇如代為聯絡購買愷他命。陳薇如遂以行動電話與趙志偉聯絡，並以暗語示意客人欲購買愷他命之情。趙志偉基於販賣愷他命以營利之犯意，於約半小時後，持愷他命一包（約三公克）及咖啡五包等物至前揭「優勝美地汽車旅館」三一二號房間樓下鐵捲門外交予陳薇如，再由陳薇如轉交予洪聰祥等三人，洪聰祥並將包括購買愷他命價金新台幣（下同）二千元在內之款項委由陳薇如交付予趙志偉等情（見原審一００年度上訴字第二四一八號判決第一、二頁，事實一）；其於理由說明趙志偉辯稱：伊當天是幫客人調貨，因為客人表示若沒有幫他們調貨的話，就不叫伊家的小姐，伊是為了小姐們的生計，所以才幫他們調貨云云。其所辯與證人許利發、洪志星證稱：當時係傳播小姐主動提議是否要抽「Ｋ菸」等情不符，不足採信。趙志偉所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪等旨（見同上判決第七、八、一０頁，理由壹、二之〈五〉、三）。則依原判決所確認之事實，論處趙志偉以販賣第三級毒品罪刑，其適用法律並無不合。趙志偉上訴意旨（一）執此指摘，殊非適法之第三審上訴理由。（五）、因發見真實之必要，得命證人與他證人對質，固為刑事訴訟法第一百八十四條第二項所明定，然命對質與否，審理事實之法院，本有自由裁酌之權，非當事人所得據為提起第三審上訴之適法理由。又所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。原判決關於趙志偉販賣第三級毒品部分，就洪聰祥等三人係因陳薇如之提議，起意施用愷他命一節，係綜核證人許利發、洪志星於偵訊時之證言，及卷附趙志偉與陳薇如間之通訊監察譯文等證據資料，而為認定。並敘明證人陳薇如於原審證稱：趙志偉有吸食愷他命的習慣，客人需要，所以伊才請趙志偉幫客人調云云之證詞，何以不足採為趙志偉有利認定之理由。原審因此部分待證事實已明，未命相關證人相互對質，依上開規定並不違法。且原審審判長於一０一年二月七日上午審判時，詢以：「尚有何證據請求調查？」趙志偉及其原審辯護人均答稱：「沒有。」且在原審辯論終結前，趙志偉亦未曾就其上訴意旨（二）所指事項為調查證據之聲請，原審因該待證事實已臻明瞭，未另為無益之調查，此屬法院調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，尚不得指為違法。（六）、原判決就林欣嬿被訴於一００年四月底某日收受綽號「小安」之成年男子所交付之ＭＤＭＡ及愷他命後，迄同年五月十二日為警查獲止，已在前揭「優勝美地汽車旅館」、台中市○○區○○○○街○○○號「蘭夏會館」等處，將上揭毒品出售予年籍不詳綽號「小胖」、「阿東」、「阿偉」及不詳之傳播小姐等人，並已二次將販毒所得約五千元、約一萬元繳回「小安」，尚有三萬三千七百元之販毒所得未及繳回等情。因認林欣嬿另涉有多次販賣第二級、第三級毒品罪嫌部分，業以不能證明其有此部分犯罪為由，諭知其此部分無罪之判決（見原審一００年度上訴字第二四一七號判決第二０、二一頁，理由參）。原判決並未援引林欣嬿上訴意旨（二）所載林欣嬿於偵查時之陳述，為認定其犯罪之證據。至於認定林欣嬿有罪部分，原審經調查證據後，已於判決內詳敘所採林欣嬿之自白部分，如何察與事實相符，而得採為證據之理由（見原審一００年上訴字第二四一七號判決第八頁，理由壹、二之〈二〉），亦無未經調查其自白是否與事實相符，遽行判決之違法情形。又原判決亦未採用證人陳薇如於警詢時之證詞，資為認定趙志偉犯罪之依據。林欣嬿上訴意旨（二）、趙志偉上訴意旨（三）核均係未依卷內訴訟資料所為之指摘，尤非第三審上訴之合法理由。（七）、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍執已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，任意指摘，或泛指原判決為違法，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。劉冠雄前揭部分，及林欣嬿、趙志偉之上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。
二、不得上訴第三審（即劉冠雄持有第三級毒品純質淨重二十公克以上）部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件關於劉冠雄持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分，原審係維持第一審依毒品危害防制條例第十一條第五項規定，論處劉冠雄罪刑之判決，駁回劉冠雄該部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，劉冠雄竟復提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年五月三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李嘉興法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年五月八日
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