臺灣臺北地方法院94年度訴字第1682號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院94年訴字第1682號刑事判決

裁判日期：民國95年08月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決94年度訴字第1682號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人陳逸華律師
蔡鎮隆律師 李明諭 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第18652號），本院判決如下：
主文丁○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○意圖牟利，夥同姓名年籍不詳綽號「 阿進 」、「 阿樹 」、「 花老大 」等成年男子，約定由被告出資新臺幣（下同）110萬元，集資480萬元後，委由「阿進」自大陸地區走私販入第一級毒品海洛因8塊（共計重80兩），朋分以販賣牟利，嗣於民國94年10月1日晚間20時許，在臺北縣新店市○○街○○巷○號3樓乙○○住處為警查獲，始未得逞，因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第6項、第
1項之販賣第一級毒品未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在，無從為有罪之確信時，自應為被告無罪之判決，況刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自亦應為被告無罪之諭知，最高法院76年度臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨亦可參照。又按毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，固不以行為人於販入毒品之後復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此犯罪即行成立，然行為人著手於販入毒品之際，仍應具有販賣營利之意思，始能繩以販賣毒品罪責；且刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬，最高法院30年上字第684號判例意旨可資參照。
三、訊之被告丁○○堅詞否認有何販賣第一級毒品未遂犯行，辯稱：「阿進」、「阿樹」、「花老大」謀議自大陸地區走私第一級毒品海洛因一事係伊主動提供警方情報，伊並無參與其中，扣案之現金110萬元係伊與友人丙○○、 王林海 等人合資經營Y世代撞球場之股金，並非購買毒品之用，況上開現金係警方非法搜索扣押而得，無證據能力，不能作為不利被告認定之依據等語。
四、公訴意旨認被告有販入第一級毒品未遂罪嫌，無非係以①被告於警詢、偵訊時之供述，②被告所有0000000000號行動電話內電子電話簿、簡訊勘驗翻攝照片，③扣案現金110萬元，④行政院衛生署管制藥品管理局92年1月28日管檢字第113371號函、90年9月3日管檢字第97701號函、90年4月19日管檢字第93665號函為其論據，經查：
㈠臺北縣政府警察局海山分員警 許登智 等人持本院於94年9
月30日核發之94年度聲搜字第1414號搜索票，前往案外人乙○○位在臺北縣新店市○○街○○巷○號3樓住處搜索扣押有關涉嫌毒品危害防制條例案件應查扣之物時，於被告隨身攜帶之背包內扣得上開現金110萬元，然該搜索票准許之搜索範圍僅及於乙○○之身體、臺北縣新店市○○街○○巷○號3樓此一處所及該處所內之櫥櫃、行李箱、辦公書桌等地，此有卷附搜索票及附件可稽，該搜索票之核准搜索範圍不及於其他第三人之身體或隨身攜帶之物件，是對於被告之上開搜索行為，自非搜索票核准之搜索範圍所及，而屬於對於其他第三人身體之搜索，除應具備刑事訴訟法第122條第2項之發動要件外，尚應符合同法第130條附帶搜索、第131條緊急搜索、第132條同意搜索等要件之一，始能謂為合法之搜索，然查，訊之證人乙○○證稱：94年10月1日晚間8時許，被告與戊○○相偕前往伊位在臺北縣新店市○○街○○巷○號3樓之住處，被告與戊○○一進入上址，警察隨即尾隨入內，於表明身分及向伊出示搜索票後，即將伊、被告、戊○○上手銬並開始搜索，被告有攜帶一只手提袋，然伊不知道手提袋內有何物等語（見偵卷第126頁、第135頁、本院95年1月19日審判筆錄），訊之證人戊○○證稱：伊與被告到達臺北縣新店市○○街○○巷○號3樓門口、屋內的人前來應門時，警員從樓上衝下來將伊與被告推進去，警察有表明身分、但並無徵得伊及被告同意，隨即對伊、被告、乙○○進行搜索，扣案物品係警員自行自被告隨身攜帶之手提袋及包包內翻找出來的，該手提袋及包包僅從外部觀察無法得知其內物品，伊事先並不知道被告有攜帶毒品前往等語（見偵卷第48頁、140頁、152頁），又訊之證人即執行搜索之員警許登智亦證稱：「（本案是否有查到其他販賣的事證？）沒有。（線民檢舉時是否是針對乙○○？）是，線民有檢舉他跟毒品有關，但我不記得是基於何事由了。」等語（見偵卷第131頁），是執行搜索勤務之員警對於當時適巧進入臺北縣新店市○○街○○巷○號3樓之被告所隨身攜帶物品進行搜索，實欠缺刑事訴訟法第122條第2項所列之要件，又無徵得被告自願性同意搜索，或查知被告有何符合現行犯應逮捕之事由予以逮捕後附帶搜索之情，亦不合於緊急搜索之要件，則本件對於被告所為之搜索扣押，即難謂為合法，此不因被告有於搜索扣押筆錄上簽名而有何不同，是上開扣案之現金110萬元實為違背法定程序所取得之證據，依刑事訴訟法第158條之4規定，其證據能力允非無疑，先此敘明。
㈡訊之證人丙○○證稱：伊有與被告、王林海、綽號「大門
」之成年男子等4人合資各50萬元準備承租臺北縣三重市○○○路○○○號經營「Y世代撞球場」，租金每月15萬元、押金30萬元，94年9月間，王林海即依約出資50萬元並由伊收存，94年10月1日，伊攜帶王林海先前交付之50萬元現金與被告見面，被告則於當日依約交付被告出資之50萬元並代伊出資50萬元，合計150萬元，於同日中午與被告相偕至臺北縣三重市○○○路○○○號，將其中40萬元交予房東甲○○後，其餘110萬元由伊保管，準備支付後續裝潢費用，然因其母親 張富美 在省立基隆醫院（即行政院衛生署基隆醫院）住院，伊欲前往探視，遂將該110萬元現金交由被告保管，當天前往臺北縣三重市○○○路○○○號前即知當天僅需支出40萬元，然仍須將其餘現金帶著以取信於合夥人等語（見本院95年1月19日審判筆錄），訊之證人即臺北縣三重市○○○路○○○號屋主甲○○於隔離後亦證稱：有將上開房屋出租與丙○○，每月租金15萬元、押金30萬元，94年10月1日丙○○有將押金30萬元、租金10萬元（合計40萬元）交給伊等語（見同上審判筆錄），此外，並有卷附房屋租賃契約書1份、行政院衛生署基隆醫院95年2月17日基醫病字第0950001008號函附張富美之病歷（張富美於94年9月24日至10月7日住院、另於94年10月21日至94年11月4日住院）可稽，訊之證人戊○○亦證稱：伊係於10月1日下午至臺北縣三重市○○○路○○○號「Y世代撞球場」與被告會面等語（見偵卷第139頁），又被告所有之0000000000號行動電話於94年10月1日凌晨1時42分許起至晚間8時許止，通聯之基地台位置均在臺北縣三重市，甚且有多起通聯紀錄之基地台即位在鄰近於臺北縣三重市○○○路○○○號之臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號樓頂，有卷附大眾電信函覆0000000000號行動電話通聯紀錄可稽；至證人丙○○雖證稱伊母親張富美係於94年10月1日始前往住院云云，核與上揭病歷紀錄不符，然僅憑此，尚難謂證人丙○○將110萬元現金交予被告保管後前往行政院衛生署基隆醫院探視住院母親之證詞即為不確而無可採信，又證人丙○○雖明知當日僅需支付40萬元予甲○○，卻特意將王林海先前交付之50萬元攜往，並於當日收取被告支付之100萬元，而不將被告當日依約需交付之100萬元逕自取出40萬元交付與甲○○，經核尚無何悖於常理之處。針對扣案110萬元現金之用途，被告先供稱係 伊妻 向非凡買賓士車後，因車型不符退回後，非凡公司歸還的現金，伊妻要伊拿回家等語（見偵卷第15頁、第50頁）；嗣改稱係預備向「阿進」購買毒品之用（見偵卷第114頁）；後又改稱係伊與丙○○等3名友人合資投資經營設於臺北縣三重市○○○路○○○號「Y世代撞球場」之周轉金（見偵卷第73頁）；其後又改稱：110萬元現金中確實有一部分打算要拿來買毒品供己施用等語（見本院94年11月29日準備程序筆錄），前後所述內容雖不一致，然其中被告辯稱上開110萬元現金係伊與丙○○等3名友人合資投資經營設於臺北縣三重市○○○路○○○號「Y世代撞球場」之周轉金等語，依前開證據，尚非全屬無稽；至被告雖有上述就110萬元現金用途先後所述不一之情，然不能排除該110萬元現金確為被告受丙○○之託保管之周轉金，惟因其中100萬元本為被告支付，被告嗣後起意挪用部分款項以購買毒品之可能。
㈢被告縱令確有意以110萬元中之部分款項挪用作為購買毒
品之用，且被告於本院94年10月2日羈押審理庭訊問時亦供稱：扣案之現金110萬元係預備向「阿進」購買毒品之用，另「阿進」有找伊投資從大陸或泰國進口毒品，轉手圖利，但仍在研究當中，「阿進」說要從大陸購買8塊海洛因磚，1塊（約65萬元）要留給伊等語（見偵卷第114頁以下），然被告以110萬元向「阿進」購買毒品之數量、目的為何？是否即為上述海洛因磚1塊？是否係基於營利之意圖而販入，抑單純供己施用？所述「『阿進』有找伊投資從大陸或泰國進口毒品，轉手圖利，但仍在研究當中」等語，究竟達於何程度？均未見進一步訊明，不能排除被告僅係預備向「阿進」購買海洛因毒品供己施用，與「阿進」合資販入毒品後轉手牟利之部分，則更僅止於陰謀商議階段之可能；況被告前於警詢時供稱：「我要提供我知道綽號『阿進』、『阿樹』、『花老大』已經有從大陸走私海洛因進入臺灣一次，我知道這一次要從中正機場走私海洛因是綽號『花老大』在大陸的東西，『阿樹』是準備一半資金、車手（夾帶海洛因入境），『阿進』是負責一半資金及聯絡『花老大』商討如何交易。」「（資金）預計新臺幣480萬元，預計星期四（10月6日）出國，預估
3天到7天會將海洛因夾帶走私入境。」等語，明確供稱係「阿進」、「阿樹」、「花老大」等人謀議自大陸地區走私第一級毒品海洛因，全然未述及被告本身有何參與上開謀議之情；被告於本院訊問時則供稱：阿進、阿樹、花老大確實有找伊一起出資走私毒品來台，表示預計要於10月6日再度走私海洛因，但伊擔心會被騙錢故未答應等語（見本院94年11月29日準備程序筆錄），是細繹被告上開供述內容，難認被告有基於營利之意圖，為能轉售牟利而販入毒品之犯意，並進而已有購買毒品之著手行為。
㈣又被告所有0000000000號行動電話內電子電話簿、簡訊勘
驗翻攝照片內雖有「花」、「花老板」、「花老大」、「阿樹」、「樹仔」、「 進董 」等人之電話號碼，並有來自0000000000號行動電話簡訊、內容為「董：我和"阿進"一事，定於下星期四之前會見面，請您轉達《進》要他先準備好。」，訊之被告則供稱：上開簡訊內容是關於「阿進」要出國買毒品一事等語（見本院95年8月24日審判筆錄），僅憑上開證據，亦難認被告有何基於營利之意圖，為能轉售牟利而販入毒品，並業有販入毒品之著手行為可言；再被告雖供稱上開現金110萬元係用以購買毒品供己施用，伊每日施用第一級毒品海洛因數量可高達5至6公克等語，對此，公訴意旨雖以行政院衛生署管制藥品管理局92年1月28日管檢字第113371號函、90年9月3日管檢字第97701號函、90年4月19日管檢字第93665號函覆內容反駁被告之辯解，惟查：並無何積極證據足認被告係將上開110萬元現金全數用以購買毒品，已如前述，且上開函文均已明示第一級毒品海洛因一般劑量為每4小時5至10毫克（即0.005至0.01公克、每日為0.03至0.6公克），最低致死劑量為200毫克（即每日1.2公克），但久用成癮之人對該藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死量增至數倍或十倍以上，由於國內藥物濫用者所採用之吸食方式不同，使用劑量難以常理估量，若在2天內吸食量達1錢（約相當於3.75公克）之海洛因後，對身體仍無影響，表示該吸食者已嚴重成癮，對該藥物產生高度耐藥性等語；況上開函文係以純質達100％之海洛因為判斷對象，然被告施用毒品有摻糖等情，業經被告供述明確，並有扣案被告所有之海洛因1包（10.71公克、純度21.09％）、卷附法務部調查局95年1月26日調科壹字第020007682號鑑定通知書可資佐證，是被告上開辯詞，亦無何悖於事理而不足信採之處；綜上，檢察官指被告有上開犯罪所提出之證據，均無從執為被告不利認定之依據。
㈤至本案查獲時另扣案之第一級毒品海洛因（含袋重11.20
公克）1包、第二級毒品安非他命（含袋重12.85公克）1包，並未經檢察官執為佐證被告犯罪之證據，因持有上開毒品所涉之施用毒品罪嫌，亦經檢察官另行偵查，有起訴書、本院94年12月29日準備程序筆錄、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官95年5月24日94年度蒞字第17171號補充理由書可稽，末此敘明。
五、綜上所述，被告雖有持扣案之現金110萬元之部分款項欲購買毒品之意，然尚無任何積極證據足認被告有何購買毒品之著手行為，亦無任何積極證據足認被告購買毒品之目的為基於營利之意圖而販入毒品，本院復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指犯行，不能證明被告犯罪，依前開說明，自應為被告無罪之諭知。
六、移送併辦意旨（臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵續字第229號）略以：被告意圖販賣第一級毒品海洛因牟利，於94年5月24日向綽號「 阿水 」之人販入第一級毒品海洛因（總重量1錢）後，旋於翌（25）日上午11時許，與 陳俊達 於行動電話中約妥交易第一級毒品海洛因之數量（5000元）及交易地點（臺北縣中和市喬福保齡球館）後，於同日中午12時40分許，將海洛因3包（淨重計2.15公克）置於隨身手提包內欲出門前往約定地點時，為警在其住處樓下門口查獲，致未得逞，因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪嫌，並與前開起訴部分具有連續犯裁判上一罪之關係，然查：被告前開起訴部分業因無積極證據足以認定犯罪而經本院為無罪之諭知，是以移送併辦部分自無從與本件有何裁判上一罪關係，無從併為審理，此部分應退回檢察官另行依法辦理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡立文到庭執行職務中華民國95年8月31日
刑事第十二庭審判長法官李英豪
法官曾正龍法官張永宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官楊婷婷中華民國95年8月31日