裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上易字第102號民事判決
裁判日期：民國89年08月29日
裁判案由：給付價金
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十八年度上易字第一○二號
上訴人乙○○訴訟代理人劉喜律師住台中巿市府路一之二號複代理人 劉玉珠 被上訴人甲○○訴訟代理人 楊俊樂 律師住台中市○區○○路○○○號三樓之一複代理人 李聰華 右當事人間請求給付價金事件，上訴人對於臺灣臺中地方法院中華民國八十八年六月四日八十七年度訴字第七六一號民事判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決主文第三項命上訴人給付被上訴人部分及該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用之裁判廢棄。
右開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及第一審訴訟費用（除確定部分外）均由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：⑴原判決不利上訴人之反訴部分廢棄。⑵廢棄部分被上訴人於第一審之訴駁回。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。⑷如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠本件被上訴人因為違約不繳價金，經上訴人依雙方汽車買賣契約書第七條後段
約定：「若乙方（指被上訴人）違約不買或於限期無法付清餘價款時，甲方（指上訴人）除有權收回該車外，並得沒收乙方所預付之價款」，則甲方上訴人依契約本得取回車輛，並不須另為解除契約之意思表示，雖然上訴人係以申報遺失方式找回車輛，方式雖有欠當，但也是儘速找回車輛的不得已辦法，故上訴人尋回車輛方式雖有失當，但已另案受刑事處罰及由另案民事判決賠償被上訴人新台幣（下同）二萬元精神慰藉金，則本件被上訴人請求已無道理可言，況依契約上訴人既得取回車輛，最後也是以取得車輛方式持有車輛，並無違約可言，更無賠償責任可言。
㈡被上訴人於第一審之請求賠償營業損失，上訴人已予否認，何以得請求每月四
萬三千四百四十元，及何以請求十三個月之損失，應由被上訴人舉證。而查原審判決係以被上訴人以系爭車輛營業，依通常情形，其使用可得之預期利益至少高於應付貸款本息金額，故被上訴人以每月應償還上訴人貸款本息四萬三千四百四十元作為被上訴人所失利益之金額，而判決上訴人應按月賠償此金額。
但查此推論方式，不僅毫無根據，更違背舉證責任原則，應命被上訴人提出以前報稅的依據以憑參考，如無報稅資料或金額較少，則被上訴人豈能「不當得利」獲取利益。
㈢況上訴人依約既能取回車輛，何以被上訴人受有營業損失﹖查被上訴人不僅係
以分期付款方式向上訴人購買系爭車輛，且車輛是靠行在上訴人當時所負責的「上示通運有限公司」名義，又上訴人與被上訴人的汽車買賣契約書第七條後段已約定被上訴人無法於限期內付清餘款，上訴人有權收回汽車，則本件因被上訴人開給上訴人的期款因退票無法兌現，故上訴人取回車輛，本是上訴人權利，且被上訴人在違約未繳款後亦有義務將車輛交付上訴人，故被上訴人所駕車輛經警員尋獲由上訴人取回後，依照契約，被上訴人亦無權請求交付車輛，即被上訴人無權使用車輛，則被上訴人假若無法營業，也是被上訴人無權使用車輛之當然結果，故上訴人無賠償義務。
㈣被上訴人請求營業損失之十三個月期間，可以從事其他工作，可以有其他收入，對此上訴人可以主張扣抵。
㈤依契約第七條後段所載，若被上訴人不依約繳付價金，上訴人除可收回車輛外
，並得請求賠償上訴人之損失，查上訴人交系爭車輛供被上訴人載貨賺錢，被上訴人不依約繳納價金，使上訴人受有相當於該「無法收取價金」之損害，因上訴人收回車輛時，車輛亦折扣到相當程度，無人願意購買，則被上訴人亦應賠償，上訴人主張依民法第三百三十四條為抵銷。
㈥本件被上訴人不但不繳款，還將車輛開到走私盛行的南寮漁港附近，又故意不
與上訴人連絡，故被上訴人也有故意過失，則上訴人已無其他方法尋回車輛，只好報遺失早日取回，以免被牽扯走私等犯法行為，則乙○○是基於保護自己權益，被上訴人則有故意、過失行為不與乙○○連絡，故本件有民法第二百十七條第一項過失相抵之適用，則退萬步言，如上訴人有賠償責任，亦應援用過失相抵。
㈦被上訴人違約不繳納分期款，更將車輛開到走私盛行的南寮漁港，上訴人因無
法找到車輛，而報遺失，雖不合法，但為保護權益，也是情有可原，更何況已受刑事處罰，原審再以民事判決處罰，無異鼓勵被上訴人違約不付款，既不公平，又不合理。再者，被上訴人前案已在附帶民事訴訟請求上訴人賠償侵權行為精神慰撫金，法院業已判賠在案，被上訴人又以本件請求賠償，使上訴人一案三罰，更不公平，而違約的被上訴人卻無責任，更不合理。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：契約書影本一份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：⑴上訴駁回。⑵訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠本件上訴人確於八十六年五月卅日謊報系爭車輛遺失，致該車自八十六年六月
十四日遭警查獲由上訴人領回，迄至八十七年七月止達十三個月之久，被上訴人於此期間因而無法營業，致受有損失，其營業損失以該車所繳之貸款四萬三千四百四十元核算，已高達五十六萬四千七百二十元，上開金額揆諸IVECO總代理宏洋租賃股份有限公司之說明，每輛車之一般收支情形模擬每月盈餘尚有五萬一千九百六十五元，故被上訴人之請求並未逾一般合理之額度，尚無不妥應予維持。
㈡查兩造簽訂之汽車買賣契約書第七條雖約定：「．．．若乙方（即被上訴人）
違約不買或於限期無法付清餘價款時，甲方（即上訴人）除有權收回該車外，並得沒收乙方所預付之價款。」但是該條款之適用，應以「合法行使解除權」為前提要件，絕無在契約未解除前而得收回汽車及沒收價款之餘地。
㈢次查原審判決於理由甲本訴部分三已詳細論究上訴人合法解除系爭契約之時間
係八十七年八月三日（正確時點應於八十七年九月七日），即上訴人至早於八十七年九月七日合法解除契約以後始得收回汽車，在此之前依民法第三百四十八條第一項規定，上訴人仍有「交付其物於買受人」之義務，否則即應依民法第三百五十三條規定負債務不履行之損害賠償責任。故上訴人主張其無違約責任即非的當。而被上訴人於原審僅請求其負擔從八十六年六月十四日取回該車至八十七年七月間共十三個月其不能使用系爭車輛之損害賠償，應尚在合理之範圍內。而原審判決於理由乙反訴部分九已詳細論究其所採所失利益之計算方式，上訴人指摘原審判決未論究其依擬，及准予請求十三個月之道理，綜前所述，應係未詳閱原審判決書，無端指摘，胥不足採。
㈣台中縣汽車貨運商業同業公會八十九年元月十七日八十九中縣貨運總字第○三
二號函主旨載明：「．．．該車年份已老舊且損壞嚴重，不堪使用。因此本會無法鑑定其利益為多少﹖」該車所以不能鑑定，應可歸責於上訴人：
⒈上訴人於八十六年六月十四日以謊報遺失方式，法取回系爭車輛。
⒉兩造於另案八十七年度上字第二三五號侵權行為損害賠償事件，於八十七年
七月一日下午三時三十分在台中縣○○鄉○○路○段○○○號曾就系爭車輛施行勘驗，其勘驗結果「上訴人甲○○當場啟動停放於被上訴人公司土地上之車號00000特營大貨車，該車可以發動亦可行駛。」即系爭車輛於被非法取回一年後尚能正常行駛。
⒊惟至八十九年元月十七日竟即嚴重損壞，不堪用，胥因上訴人保管不當有以致之。故該不能鑑定之不利益應可歸責於上訴人。
㈤被上訴人於原審僅請求上訴人賠償其於八十六年六月十四日至八十七年七月十
四日止不能使用該車之營業損失，而其末日僅較八十七年七月一日之勘驗日期再多出十三天而已，即該車於被上訴人請求之末日應尚能正常使用收益。故被上訴人請求十三個月之損害賠償，應在合理範圍內。
三、證據：引用原審之立證方法。理由
一、被上訴人提起反訴主張：上訴人出售一九九一年份歐霸曳引車拖車頭予伊，卻交付一九九○年份之系爭車輛，年份差一年，其價格相差不啻千里。按本件買賣價格與其年份估算相差約三十萬元，其瑕疵嚴重影響該車之價值，而該車年份如何，應為上訴人所明知，竟以該車相關證件，須俟被上訴人繳清價款當日始能取得，而故意隱瞞該車年份，應可歸責於上訴人，被上訴人自得請求解除契約。並以反訴狀繕本之送達，為解除契約之意思表示。依民法第二百五十九條規定，請求上訴人返還已繳納之一百二十六萬六千三百二十元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。如認先位請求無理由，被上訴人又不能行使解除權，則汽車買賣契約尚屬存在，兩造自應依約履行。而上訴人依買賣契約第三條約定有先將系爭車輛交付被上訴人使用收益之義務。詎上訴人竟於交付後，又於八十六年五月三十日謊報系爭車輛被竊，而自警局取回，未能履行前揭義務。被上訴人自得依約請求上訴人交付系爭車輛。再者上訴人以一九九○年份車混充一九九一年份車，有減少價值之瑕疵，其差一件，減少之價值高達三十萬元。本件上訴人故意不告知年份之瑕疵，則被上訴人得請求減少價金三十萬元。又上訴人已交付系爭車輛後，竟於八十六年五月三十日謊報遺失，致該車自八十六年六月十四日遭警查獲由上訴人領回，迄今已十三月餘，其間無法營業，雖無法明確核算其營業損失，第以被上訴人購買該車，每月所繳貸款即達四萬三千四百四十元，該金額可認為被上訴人使用該車最低之收益，否則被上訴人即無以該金額購買系爭車輛之利益。本件上訴人依約有先交付系爭車輛之義務，竟又非法將已交付之系爭車輛取回，其履行前揭義務已陷於遲延，依民法第二百三十一條第一項規定，被上訴人自得請求上訴人賠償其因遲延所受之損害，本件被上訴人購買系爭車輛，依通常情形其使用收益至少得預期其利益高於應付之貸款，今因上訴人非法取回，自應認為被上訴人受有所失利益之損害。另被上訴人因買賣契約而占有系爭車輛使用收益，雖有價金給付遲延，然上訴人應依法訴請被上訴人給付價金，竟捨此而謊報系爭車輛遺失，並將該車取回，顯係故意不法侵害被上訴人之權益，應負損害賠償責任。被上訴人使用該車依通常情形，至少可預測獲得高於貸款之利益，今因上訴人非法取回，自受有所失利益之損害，而得請求上訴人負損害賠償責任。故被上訴人得主張抵銷之金額高達八十六萬四千七百二十元正，與上訴人於本訴得請求之金額二十六萬六千零四十元抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人五十九萬八千六百八十元（扣除已經高院確定之金額二萬零五百元），是被上訴人得請求上訴人償還此部分金額，爰備位請求上訴人交付系爭車輛，及給付上開抵銷後之餘額及法定利息之判決。（被上訴人先位聲明解除契約，請求上訴人返還已繳納之一百二十六萬六千三百二十元及法定利息及備位聲明請求上訴人應將系爭車輛交付被上訴人使用收益及給付損害金超過五十六萬四千七百二十元部分，經原審駁回被上訴人之請求，被上訴人並未上訴）。
二、上訴人則以：被上訴人因為違約不繳價金，經上訴人依雙方買賣契約書第七條後段約定：「若乙方（指被上訴人）違約不買，或於限期無法付清價款時，甲方（指上訴人）除有權收回該車外，並得沒收乙方所預付之價款」，則上訴人依契約本得取回車輛，並不須另為解除契約之意思表示。雖然上訴人係以申報遺失方式找回車輛，方式雖有失當，但也是因為被上訴人不但不繳款，還將車輛開到走私盛行的南寮漁港附近，又故意不與上訴人連絡，上訴人已無其他方法尋回車輛，只好報遺失早日取回，以免被牽扯走私等犯法行為，故上訴人尋回車輛方式雖有失當，但已另案受刑事處罰及因另案民事判決賠償被上訴人二萬元精神慰藉金，則本件被上訴人請求已無道理可言。況依契約上訴人既得取回車輛，最後也是以取得車輛方式持有車輛，並無違約可言，更無賠償責任可言。又被上訴人請求營業損失之十三個月期間，可以從事其他工作，可以有其他收入，上訴人可以主張扣抵。且依契約第七條後段所載，若被上訴人不依約繳付價金，上訴人除可收回車輛外，並得請求賠償上訴人之損失，上訴人亦可依民法第三百三十四條主張抵銷。再者，被上訴人故意或過失不與上訴人連絡，上訴人如有賠償責任，亦有過失相抵之適用等語資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人於八十三年九月二十一日向其買受系爭車號00－000號歐霸曳引車拖車頭，價金為一百二十五萬元，被上訴人只付五萬元，其餘價款以分期付款方式攤還本息，共分三十六期（一月一期），每期應付四萬三千四百四十元，並由被上訴人以每二月之金額即八萬六千八百八十元簽發乙張支票給付之事實，業據提出汽車買賣契約書一份、支票及退票理由單各六紙、附表乙紙為證，復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。另上訴人主張被上訴人自八十五年十一月起至八十六年九月止均未能按時給付，目前尚積欠五十二萬四千一百二十元，雖經上訴人多次催繳，被上訴人仍拒不付款，被上訴人顯然違約。被上訴人對其中四期餘款三十四萬七千五百二十元未償之事實亦不爭執，是被上訴人已違反兩造所訂之汽車買賣契約，違約於限期無法付清價款之事實，亦堪信為真正。上訴人主張被上訴人既然違約，伊得依契約第七條約定，不經解除契約，逕行收回汽車，伊既係依約行使權利，即無侵害被上訴人之權利可言，更無損害賠償責任。查：上訴人上開主張是否有理由，應先釐清一前提問題，即此一汽車買賣契約之性質究竟為何﹖若買賣契約為附條件之買賣，則依動產擔保交易法第二條及第三條之規定，本件契約即有優先適用動產擔保交易法之規定，若非為附條件買賣，則應適用一般民法買賣之規定。按「動產擔保交易，應以書面訂立契約，非經登記，不得對抗善意第三人。」「稱附條件買賣者，謂買受人先占有動產之標的物，約定至支付一部或全部價金，或完成特定條件時，始取得標的物所有權之交易。」動產擔保交易法第五條及第二十六條分別定有明文。依兩造所訂立之汽車買賣契約書第四條約定「乙方（即被上訴人）付清餘價款之當日，甲方（即上訴人）應將隨車全部證件交與乙方辦理過戶，若該車有發生來歷不明或產權及債務糾葛等情事，概由甲方負責清理，不得刁難或藉故推詞。」及第七條約定「契約成立後雙方不得違約，若甲方違約不賣時，應按已收價款加倍償還乙方。若乙方違約不買或於限期無法付清餘款時，甲方除有權收回該車外，並得沒收乙方所預付之價款，乙方並要負責賠償甲方一切損失。雙方如有一方違約，自願放棄法律先訴抗辯權，不得提出任何異議。」等條文觀之，本件契約係約定在被上訴人付清所有價款之前，上訴人仍保有系爭車輛之所有權，而第七條之約定，亦等同於動產擔保交易法第二十八條之規定，由是觀之，雙方之買賣契約應為一附條件之買賣契約。而動產擔保交易一經訂立要式之書面契約，於當事人間即發生效力，至登記與否，屬對抗善意第三人之要件，並非生效要件，此觀動產擔保交易法第五條規定即明。茲兩造就該買賣契約已訂有書面契約附卷可稽，則已有動產擔保交易法第五條之要式，契約自然成立生效，是本件買賣應有動產擔保交易法之適用。另附條件之買賣，若買受人不依約定償還價款或完成特定條件，妨害出賣人之權益者，出賣人得取回占有標的物，動產擔保交易法第二十八條定有明文，而同法第二十九條第二項亦規定出賣人取回占有標的物，未受買受人再行出賣之請求，或於前項三十日之期間內未出賣標的物者，出賣人無償還買受人已付價金之義務，所訂附各件買賣契約失其效力。是本件上訴人自得依雙方契約第七條及動產擔保交易法第二十八條之規定取回占有買賣標的物，不須先解除契約，且雙方之契約，依同法第二十九條第二項之規定，亦應於取回車輛後，因上訴人卅日之期間內未出賣系爭車輛而失其效力，亦無庸再為解除契約之意思表示。被上訴人抗辯上訴人應先合法解除契約才能取回車輛，並無足採。
四、綜上所述，本件上訴人有取回系爭車輛之權利，且被上訴人只得以書面請求上訴人將標的物再行出賣，而無再繼續占有使用系爭車輛之權利。上訴人取回之手段雖屬不當，然系爭車輛被上訴人既已無權再加以使用，則自無其所主張之所失利益之損害，上訴人並無侵權行為之可言。至被上訴人另主張上訴人依約有交付系爭車輛之義務，竟以非法方法取回該車，其履行義務即有遲延，依民法第二百三十一條第一項之規定，請求上訴人賠償因遲延而生之損害云云。惟查被上訴人自承上訴人於八十三年十月十二日辦理繳銷、重領新牌照諸手續完訖後，系爭車輛領得牌照可以上路，始將該車交付伊使用等情，足見上訴人於八十三年十月十二日已依契約本旨履行交付其物予買受人，而免除了給付遲延之責任，雖事後上訴人謊報車輛遺失取回車輛，亦與給付遲延無涉，被上訴人以上訴人給付遲延抗辯，亦不足取。
五、從而被上訴人本於債務不履行及侵權行為之法律關係於原審反訴，請求上訴人賠償損害為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所據，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付五十六萬四千七百二十元及法定利息，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦，已無碍本院判斷，爰不一一予以論述。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年八月二十九日~B1民事第三庭審判長法官陳照德~B2法官陳成泉~B3法官曾謀貴右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官林振甫中華民國八十九年八月三十日
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