裁判字號：臺灣桃園地方法院105年審訴字第1887號刑事判決
裁判日期：民國106年03月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度審訴字第1887號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告許政雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第4239號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文許政雄施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
二、本件除如下更正及補充之部分外，餘犯罪事實及證據 胥同 於附件起訴書之記載，茲予引用：
（一）被告許政雄之前科應更正或補充為「前因施用第二級毒品案件，經本院以94年度毒聲字第1084號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國95年6月5日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵緝字第161號為不起訴處分確定；①繼於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之97年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度審訴字第579號判決分別判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定；另因②傷害及妨害自由等案件，經本院以98年度審訴字第575號判決分別判處有期徒刑4月、8月，應執行有期徒刑11月確定；③混合施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度審訴字第659號判決判處有期徒刑7月確定；④施用第一級毒品案件，經本院以99年度審訴字第124號判決判處有期徒刑7月確定；上開①至③所示之各罪刑，嗣經本院以98年度聲字第4680號裁定定應執行有期徒刑2年確定，並與④之罪刑接續執行，於100年11月2日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄101年3月24日縮刑期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（於本案構成累犯）」。
（二）證據部分應補充桃園市政府警察局大園分局105年12月22日園警分刑字第1050030121號函附員警之職務報告、自願採集尿液送驗同意書、被告許政雄於本院準備程序及審理時之自白。
三、核被告許政雄所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，至其持有為供本案施用之第一級毒品及第二級毒品之低度行為，各為施用之高度行為吸收，均不另論罪。其次，被告係以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合摻入香菸，而以抽菸之方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。次查，被告曾有如事實部分所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，是以其受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。另查，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）；又具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院90年度台上字第5435號判決意旨參照）。查被告因另案通緝為警緝獲而經警詢問時，隨即坦認有本件施用甲基安非他命之事且同意接受採尿送驗，有桃園市政府警察局大園分局
105年12月22日園警分刑字第1050030121號函附員警之職務報告可憑，是其顯係於施用第二級毒品犯行未被職司犯罪偵查之機關、公務員發覺前旋已自承斯舉，因之，依前揭說明，當仍生全部自首之效力，嗣復受本院之裁判，合於刑法第62條前段所定自首減刑之要件，爰依該規定減輕其刑，並應依法先加重而後減輕之。爰審酌被告於為本案犯行之前，已曾因施用第二級毒品犯行經受觀察、勒戒處分之執行，更曾屢因施用第一級、第二級毒品經判處罪刑確定，或已執行完畢，或現正因此在監執行中，此同有前揭卷存前案紀錄表為據，詎尚不知省惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習，竟再犯本件施用毒品罪，可徵其仍存毒癮而未經滌除殆盡，抑且，本件其係同時施用二種毒品，非價及可責程度咸較單純施用一種毒品為高，惟衡以施用毒品乃僅戕己健康之舉，實屬病患之性質，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會性之程度甚低，是對類此質屬「自傷」之作為施予合宜之懲處藉示行徑之非價兼畀與隔絕毒品之適當期間即可，唯逐一味漸次遞增累堆其刑而以峻罰相加，致應受之刑度遠重於多種侵及他人各類法益之犯行，須否如此、果否必要暨存何裨益，有否失卻責、罰之衡平性，咸容具商榷之餘地，復其事後自首且坦認犯行無隱，態度尚可等情狀，量處如主文所示之刑，另衡酌案發時其職業係「工」，家境則屬「小康」，有警詢筆錄所載可參，核屬一般社會階層，顯非名商富賈或擁高薪厚祿者等類此資力優渥或相較寬鬆之人，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，併諭知易科罰金之折算標準。
四、末以刑法總則編第11條業經修正，並於被告行為後之105年
7月1日施行。刑法第11條原規定「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」經修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」其旨乃在確立其他法律設有「沒收」之條款者，除仍適刑法總則有關沒收規定以為補充外，並揭示「特別法優於普通法」之原則，僅兼具「過橋條款」及指示應如何選法適用之準據法性質，非屬與罪、刑有關且須為新、舊法比較方能定其適用之「法律變更」，自應循一般法律適用原則適用修正後之規定，在此敘明。
五、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，修正後刑法第11條，刑法第55條、第47條第1項、第62條前段、第41條1項前段，判決如主文。
六、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。
中華民國106年3月10日
刑事審查庭法官蔡榮澤以上正本證明與原本無異。
書記官洪青霜中華民國106年3月13日附本件論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。