裁判字號：臺灣南投地方法院99年訴字第495號刑事判決
裁判日期：民國99年10月29日
裁判案由：違反藥事法
臺灣南投地方法院刑事判決99年度訴字第495號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告邱漢忠上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（九十九年度偵字第二三二三號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文邱漢忠明知為偽藥而販賣，處有期徒刑叁月。扣案如附表所示之物均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠邱漢忠明知「ＭＥＮＴＨＯＬＡＴＵＭ」、「」之商
標圖樣業經美商曼秀雷敦股份有限公司向原經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）註冊取得商標專用權，分別指定使用於藥品、衛生醫療補助品、不屬別類之化學品，藥品、繃帶衛生醫療補助品、殺菌劑等化學品商品上，現仍於專用期間內，並授權臺灣曼秀雷敦股份有限公司（以下簡稱臺灣曼秀雷敦公司）使用在案，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，致使消費者有混淆誤認之虞，且明知其自民國九十九年五月某日起，在不詳地點，向姓名、年籍不詳之人以每瓶新臺幣（下同）四十五元之價格所購入如附表編號４所示之藥品均係非上揭商標權人或臺灣曼秀雷敦公司所生產製造，亦非上開商標權人同意或授權生產製造，而於類似之商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之商品，且係藥事法第二十條第一款所規定未經核准擅自製造之偽藥；其亦明知其自九十九年五月某日起，分別在臺中市○○路○○○號不詳經銷商處，向姓名、年籍不詳之人，以如附編號１至３、７、１３至１８所示之價格所購入如附表編號１至３、７、１３至１８所示之藥品（係國壽堂實業有限公司所生產製造）；在臺中縣○○鎮○○路○段○○○號長億百貨，向姓名、年籍不詳之人，以不詳價格，所購入如附表編號５、６、８、９、１１、１２所示之藥品；在臺中縣太平市○○街○號，向姓名、年籍不詳之「陳文篤」，以不詳價格，所購入如附編號１０所示之藥品，分別係藥事法第二十條第一款、第二十二條第一項第二款所規定未經核准擅自製造、輸入之偽禁藥，竟基於販賣偽藥、禁藥及仿冒商標商品之集合犯意，自即日起，於每週二在南投縣魚池鄉之某夜市及每週五在 埔里 鎮之某夜市，以如附表所示之價格，販售予不特定消費者牟利。嗣於九十九年六月七日十五時三十分許，行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局彰化機動查緝隊、南投縣政府警察局草屯分局、埔里分局，會同南投縣政府衛生局，至邱漢忠位於南投縣○○鎮○○路四八五之一九號住處執行搜索，當場扣得如附表所示之藥品，而循線查悉上情（以上販賣如附表所示之藥品與邱漢忠之廠商所涉違反商標法及藥事法罪嫌部分業由檢察官簽分偵辦中）。㈡案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送及
南投縣政府警察局埔里分局報告及臺灣曼秀雷敦公司訴由臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據名稱：㈠被告邱漢忠警詢時、偵查中、本院準備程序及審理中之自白。
㈡證人即告訴人臺灣曼秀雷敦公司中區業務代表 蕭文晃 於警詢
中之證述；證人即南投縣政府衛生局藥政科技士 林育愉 於偵查中之證述。
㈢銷貨單影本一紙、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區
巡防局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及被告出具產品名稱、告訴人臺灣曼秀雷敦股份有限公司出具產品真偽鑑定書均影本各一份、通聯調閱查詢單影本三份、車籍查詢─基本資料詳細畫面一紙、現場蒐證照片三十四張、經濟部中央標準局商標註冊證影本二紙、經濟部智慧財產局九十七年五月二十一日（９７）智商０８４０字第０９７８０２０６０９０號函及第00000000000號函、九十七年三月二十七日（９７）智商０２４７字第０９７８０１２４１９０號函及第00000000000號函均影本各一份（見行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局彰化機字第０９９０００７１０２號警卷第五之一頁、第八頁至第一四頁、第二０頁、第二二頁至第二七頁、第三０頁至第四七頁；偵卷第二０頁至第二七頁）。
㈣扣案如附表所示之偽、禁藥。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告邱漢忠所為，係犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽
藥、禁藥罪及商標法第八十二條之非法販賣仿冒商標商品罪。被告意圖販賣如附表所示之偽藥、禁藥而陳列如附表所示之偽藥、禁藥之低度行為，已為其販賣之高度行為所吸收；另被告意圖販賣而陳列於同一商品，使用相同之註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞商品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續實行之
特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，避免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年台上字第一０七九號判決參照）。查被告自九十九年五月某日進貨後，於每週二在南投縣魚池鄉之某夜市及每週五在埔里鎮之某夜市，販售如附表所示之偽藥、禁藥、仿冒商標商品予不特定人之行為，縱有多次販賣之舉措，於行為概念上，係在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，具有反覆性及延續性，顯係基於集合犯意而為之，堪認為包括的一罪，應依集合犯之規定各論以一販賣偽藥、禁藥及非法販賣仿冒商標商品罪。
㈢被告以一行為同時觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應從一重之藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪處斷。
㈣爰審酌被告⑴前有違反電子遊戲場業管理條例，經法院判處
拘役二十日確定之前科紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參；⑵販賣偽藥、禁藥，不僅嚴重危害社會大眾身體健康，且該來歷、成分均不明之藥品為消費者服用後，造成之風險難以想像，被告為貪圖己利而無視此種危險性，所生危害非微；另商標具有辨識商品來源之功用，且企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告同時侵害他人商標之行為，足生損害於被害人即商標專用權人外，亦對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非輕，有礙公平交易秩序，並有損我國之國際形象；⑶本件未查有民眾因服用被告所販售之偽藥、禁藥導致身體危害之情形；⑷被告遭查獲之藥品數量及獲利情形；⑸尚未與告訴人臺灣曼秀雷敦公司達成和解或調解，賠償其所受損害；⑹及犯後已坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。至檢察官雖具體求處被告有期徒刑一年，惟按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準，迭經最高法院九十三年度台上字第三九七三號、九十四年度台上字第二一三一號、九十四年度台上字第二二七五號等刑事判決在案。本院審酌被告刑法第五十七條各款所臚列情事，並考量被告本件未查有民眾因服用被告所販售之偽藥、禁藥導致身體危害之情形，認科處如主文所示之刑即可達罰當其罪之目的，檢察官之求刑稍屬過重，附予敘明。
㈤扣案之附表編號４之偽藥暨仿冒商標商品「曼秀雷敦軟膏」
十八瓶，係被告犯商標法第八十二條之非法販賣仿冒商標商品罪所販賣之商品，不問屬於犯人與否，爰依商標法第八十三條規定，宣告沒收。另按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外（如安非他命，麻醉藥品管理條例第十三條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物），偽藥及禁藥，並非均屬違禁物，最高法院八十五年度臺上字第四五四五號判決意旨可資參照。次按藥事法第七十九條第一項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院九十二年度臺上字第二七一八號判決參照），查本件扣案之附表編號１至３及５至１８之物，既未經衛生主管機關處分沒入銷燬，且屬被告所有並供本案犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，諭知均沒收。
四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百十條之二、第四百五十四條第一項。
㈡藥事法第八十三條第一項。
㈢商標法第八十二條、第八十三條。
㈣刑法第十一條、第五十五條、第三十八條第一項第二款。
五、如不服本件判決，得自收受送達之日起十日內，繕具理由向本院提起上訴。
本案經檢察官蔣志祥到庭執行職務。
中華民國99年10月29日
臺灣南投地方法院刑事第一庭
法官陳鈴香以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林儀芳中華民國99年10月29日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第八十三條第一項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
商標法第八十二條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處
1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。附表：
┌──┬─────────┬────┬──────┬──────┬─────┐│編號│藥品名稱│數量│購入價格（新│販賣價格（新│屬性│││││臺幣）│臺幣／每瓶、│││││││每條或每片）││├──┼─────────┼────┼──────┼──────┼─────┤│1│國壽堂蜂蚜膏（大│11瓶│160元│500元│偽藥│││120gm）│││││├──┼─────────┼────┼──────┼──────┼─────┤│2│國壽堂蜂蚜膏（中│11瓶│85元│200元│偽藥│││50gm）│││││├──┼─────────┼────┼──────┼──────┼─────┤│3│國壽堂蜂蚜膏（小│9瓶│不詳│不詳│偽藥│││25gm）│││││├──┼─────────┼────┼──────┼──────┼─────┤│4│Mentholatum曼秀雷│18瓶（起│不詳│100元│偽藥│││敦軟膏（75gm）│訴書誤載│││││││為條，應│││││││予更正）││││├──┼─────────┼────┼──────┼──────┼─────┤│5│CountevpainCool泰│26條│不詳│不詳│禁藥│││國軟膏（100gm）│││││├──┼─────────┼────┼──────┼──────┼─────┤│6│Countevpain泰國軟│25條│不詳│不詳│禁藥│││膏（100gm）│││││├──┼─────────┼────┼──────┼──────┼─────┤│7│國壽堂癬膏（35gm│64瓶│90元│200元│偽藥│││）│││││├──┼─────────┼────┼──────┼──────┼─────┤│8│青草油（36gm）│17瓶│不詳│不詳│禁藥（起訴│││││││書誤載為偽│││││││藥，應予更│││││││正）│├──┼─────────┼────┼──────┼──────┼─────┤│9│青龍油（20gm）│2瓶│不詳│不詳│禁藥（起訴│││││││書誤載為偽│││││││藥，應予更│││││││正）│├──┼─────────┼────┼──────┼──────┼─────┤│10│精戰一條根鈦貼布│60片│不詳│不詳│偽藥│├──┼─────────┼────┼──────┼──────┼─────┤│11│五塔油（10gm）│3瓶│不詳│不詳│禁藥│├──┼─────────┼────┼──────┼──────┼─────┤│12│五搭標行軍散│9瓶│不詳│不詳│禁藥│├──┼─────────┼────┼──────┼──────┼─────┤│13│國壽堂龍祖傳方膏藥│410片│60元│150元│偽藥│││布（小）│││││├──┼─────────┼────┼──────┼──────┼─────┤│14│國壽堂龍祖傳方膏藥│130片│160元│380元│偽藥│││布（大）│││││├──┼─────────┼────┼──────┼──────┼─────┤│15│國壽堂如來寶綠膏藥│630片│50元│100元│偽藥│││布（小）│││││├──┼─────────┼────┼──────┼──────┼─────┤│16│國壽堂如來寶綠膏藥│90片│120元│250元│偽藥│││布（大）│││││├──┼─────────┼────┼──────┼──────┼─────┤│17│國壽堂續斷解凝膏藥│470片│50元│100元│偽藥│││布（小）│││││├──┼─────────┼────┼──────┼──────┼─────┤│18│國壽堂續斷解凝膏藥│220片│120元│250元│偽藥│││布（大）│││││└──┴─────────┴────┴──────┴──────┴─────┘