裁判字號：臺灣高等法院95年再易字第3號民事判決
裁判日期：民國95年04月11日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決95年度再易字第3號再審原告甲○○訴訟代理人 陳棋銘 律師再審被告乙○○訴訟代理人 曾冠棋 律師上列當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於中華民國94年11月22日本院93年度上字第923號判決已確定部分，提起再審之訴，本院於95年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由再審原告主張：再審被告係經長期審慎評估，始與伊共同投資
於以訴外人 謝隆盛 為發起人之大陸房地產投資案（下稱系爭投資案），伊僅係受再審被告之託，將再審被告之新臺幣（下同）300萬元匯至謝隆盛所指定之訴外人 蘆京文 帳戶，並未受委任代為處理系爭投資案，兩造間亦無隱名合夥關係。詎鈞院93年度上字第923號判決（下稱原確定判決）徒憑再審被告匯款300萬元入伊帳戶之匯款單，及伊匯出款項之單據，即遽認兩造就出資額已意思表示一致，縱未及約定報酬或盈虧，亦無礙隱名合夥契約之成立，且無視系爭投資案嗣因謝隆盛中風而不能完成，所有投資款無從取回，已無出資餘額可返還，竟以伊就約定出資額1,000萬元，僅匯出663萬2,934元，即認兩造損失額為663萬2,934元，應按兩造出資額比例認列，而判命伊應返還再審被告出資餘額101萬0,120元云云，核與民法第700條規定及最高法院42年台上字第434號判例不合，亦消極不準用民法第689條第1項規定，自有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由。爰提起再審之訴，求為將原確定判決廢棄，駁回再審被告在前程序第一審之訴及其假執行之聲請等語。
再審被告則以：原確定判決認定兩造間已成立隱名合夥關係，
並以再審原告就約定出資額1,000萬元，僅匯出663萬2,934元，尚有餘額未匯出，而上開匯出款因無從取回，自屬兩造出資之損失，應按兩造出資額比例認列，乃判命再審原告應返還伊出資餘額101萬0,120元，核屬正確，並無適用法規顯有錯誤之再審事由。又再審原告所提再審事由，皆於前程序第二審上訴中已主張，依民事訴訟法第496條第1項但書規定，再審原告不得據以對原確定判決聲明不服等語為辯。並聲明：再審之訴駁回。
按確定判決有民事訴訟法第496條第1項各款所列情形之一者，
當事人得以再審之訴對之聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，固為同條但書所明定。惟該但書之規定，係以當事人已依上訴主張其事由，則其事由已受上級法院審判，為訴訟經濟計，乃不許當事人復以再審之方法更為主張。查原確定判決係判命再審原告給付再審被告101萬0,120元本息，因再審原告上訴所得受之利益，不逾150萬元，不得上訴於第三審法院，即無從於前程序以上訴第三審方式主張其不服之事由，依前揭說明，再審原告所主張之事由，既未受上級法院實體審判，自無同法第496條第1項但書規定之適用。再審被告所辯再審原告已於前程序第二審主張其事由，不得再對原確定判決聲明不服云云，容有誤解，要無可取。
次按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，
係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院有效之判例顯然違反者而言。若在學說上諸說併存，尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤。所謂適用法規顯有錯誤，係指原第二審判決就其取捨證據所確定之事實適用法規顯有錯誤而言，不包括認定事實不當、漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。而解釋意思表示原屬事實審法院之職權，原確定判決不過就事實審法院所確定之事實為法律上之判斷，事實審法院解釋意思表示，縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題。又確定判決消極的不適用法規，依大法官會議釋字第177號解釋以顯然影響裁判者，始得據為再審理由（最高法院60年度台再字170號、57年台上字第1091號、80年台上字第1326號、63年台上字第880號、64年台再字第140號判例、77年度台再字第31號判決意旨參照）。
本件再審原告主張原確定判決有適用法規顯有錯誤之情形，無
非以原確定判決認定兩造間有隱名合夥關係，該隱名合夥出資雖有損失，惟尚有餘額，其損失應按兩造出資比例認列等情，與證人 張萍 、 林志昇 、 郭麗美 於前程序中之證述內容，及再審被告於另案臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第6749號詐欺案偵訊時之陳述不符，為其論據。惟查：㈠再審原告上開所陳事項，均係就前程序第二審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所為論斷者，指摘其錯誤，揆諸上開說明，自有未合。㈡又隱名合夥係為出名營業人而出資，出資後其權利即移屬於出名營業人，隱名合夥並無所謂合夥財產，不過為隱名合夥人與出名營業人之契約關係，隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人無何權利義務（民法第700條、第701條、第704條），故隱名合夥人退夥時，其出資之返還，得任由當事人自由約定，當事人無約定則適用民法第709條之規定（最高法院88年台上字第1998號判決要旨參照）。而民法第709條規定出名營業人負有給付隱名合夥人利益之義務，該利益之計算方式，自應依同法第701條規定準用第677條規定為之。是原確定判決既認定兩造間之隱名合夥關係終止時，其出資於扣除損失後，尚有餘額，而判命再審原告按兩造出資比例返還再審被告其出資餘存額，核屬正當，不得指為用法錯誤。再審原告所稱原確定判決與學說不同，有消極不準用民法第689條第1項規定之錯誤云云，殊無足取。至再審原告所稱原確定判決有理由矛盾乙節，應屬民事訴訟法第469條第6款所定得上訴第三審之情形，並非同法第496條第1項第1款所定再審事由（最高法院95年度台聲字第81號、94年度台聲字第588號、93年度台聲字第382號判決參照），附此敘明。
綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1
項第1款所定適用法規顯有錯誤之事由，為無可取。從而，其執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經審酌後均不足以影響判決之結果，無逐一論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年4月11日
民事第十六庭審判長法官沈方維
法官湯美玉法官張競文正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年4月12日
書記官章大富