臺灣高等法院96年度上更(一)字第71號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第71號民事判決

裁判日期：民國96年07月24日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決96年度上更㈠字第71號上訴人乙○○訴訟代理人 曾冠棋 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 趙國生 律師複代理人 周珮琦 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年九月六日臺灣士林地方法院九十三年度訴字第一二九號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十六年七月九日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣壹佰玖拾捌萬玖仟捌佰捌拾元，及自民國九十三年二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣陸拾陸萬元供擔保後得假執行。但被上訴人如以新台幣壹佰玖拾捌萬玖仟捌佰捌拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）八十六年間以訴外人即前國民大會議長 謝隆盛 及其子 謝錦昌 將在大陸興建房地產，邀上訴人共同投資，上訴人乃於八十六年十二月一日匯款新台幣（下同）三百萬元至被上訴人帳戶，作為與被上訴人間隱名合夥之出資額，並委由被上訴人處理系爭投資案事宜。詎被上訴人得款後並未將該筆投資款轉交謝隆盛，亦未提出任何投資帳冊、明細、契約或相關文件，顯係違背其受任處理事務之行為，致上訴人受有前揭投資款之損害。又被上訴人參與系爭投資案之始，向上訴人表明其所認購之投資額為一千萬元，因上訴人與謝隆盛父子不相識，遂以隱名合夥方式投資系爭投資案，嗣該投資案因謝隆盛中風臥病在床而停止進行，系爭投資應屬目的事業不能完成之情形，兩造間隱名合夥契約亦當然終止，依民法第七百零九條規定，被上訴人應返還其出資額。爰依民法第一百八十四條第一項、第七百零九條、第五百四十四條規定，求為判命被上訴人應再給付一百九十八萬九千八百八十元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即九十三年二月七日起算之法定遲延利息之判決（上訴人於原審起訴請求被上訴人給付三百萬元本息，原判決駁回上訴人之訴。上訴人就敗訴部分全部上訴；嗣就超過上開利息部分，於本院前審為聲明之減縮，並撤回不當得利之法律關係。本院前審就其中一百零一萬零一百二十元本息部分，為上訴人勝訴之判決，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起第三審上訴；被上訴人就其敗訴部分，因不得提起第三審上訴，應已確定。最高法院判決關於駁回上訴人其餘之上訴部分廢棄，發回本院繼續審理。）上訴聲明：㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人之部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人一百九十八萬九千八百八十元及自九十三年二月七日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審暨發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人因系爭投資案委任被上訴人將系爭三百萬元匯至謝隆盛所指定之帳戶，但未委任代為處理系爭投資案事宜，兩造亦未成立隱名合夥關係。依民法第七百條規定，隱名合夥契約之成立，必須雙方當事人間，對於分受利益及分擔損失二者契約之必要之點，互有合意一致之表示，始符合隱名合夥契約性質之法律規定，我國判例更認為隱名合夥人不得有協同營業之行為，始足稱之。綜合本件所有證人所作之證述內容，上訴人個人，是經過長時間審慎評估，始與被上訴人共同投資於以謝隆盛為發起人之系爭投資案。全部投資者包括謝隆盛在內，都是系爭投資案之共同合夥人，只是認股之額度多寡不同而已。況且，從上訴人於刑事案中自承與謝隆盛、 林志昇 認識，且上訴人在八十五年間，出面與被上訴人、 蔡志宏 與林志昇等投資者，自費搭機一同前往系爭投資案現場查看，顯然，上訴人也是直接參加系爭投資案之投資者身分。被上訴人並未受任代為處理投資大陸房地產事宜，投資所生之一切盈虧風險，自與被上訴人無涉。縱認上訴人確有委任被上訴人處理系爭投資案，被上訴人已將上訴人之投資款匯入謝隆盛指定之帳戶，投資於大陸房地產之上，上訴人與被上訴人既未曾就投資內容訂立任何契約，而訴外人謝隆盛又於匯款到位後不久就中風，被上訴人亦不及且無法與謝隆盛訂立任何投資契約，從而被上訴人已盡處理自己事務同一之注意，並無任何具體過失可言，在被上訴人無過失之情形下，上訴人自不得請求任何損害賠償，亦無背信而應負侵權損害賠償責任之情事等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、上訴人主張：被上訴人於民國（下同）八十六年間以訴外人即前國民大會議長謝隆盛及其子謝錦昌將在大陸興建房地產，邀上訴人共同投資，上訴人乃於八十六年十二月一日匯款三百萬元至被上訴人在萬泰銀行建成分行之甲存帳戶。被上訴人於八十六年十二月三日自該萬泰銀行建成分行甲存帳戶匯款六百六十三萬二千九百三十四（折合美金二十萬五千八百元）至訴外人 蘆京文 （LUJING－WEN）美國帳戶。因謝隆盛於八十六年十二月十日中風，以致系爭投資案事業不能完成。兩造曾至大陸地區之重慶查看系爭投資案之現場之事實，為兩造所不爭執，並有匯款單、萬泰銀行建成分行九十四年三月十四日建成字第094000000037號函暨所附被上訴人甲存帳戶自八十六年十二月一日起至同年月十日止之往來帳戶明細，及八十六年十二月三日結購外匯美金之帳戶資料在卷可稽，（見原審卷一七頁、本院卷㈡二六至三一頁），堪信為真實。上訴人另主張：依民法第一百八十四條第一項、第七百零九條、第五百四十四條規定，求為判命被上訴人再給付一百九十八萬九千八百八十元本息等語，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：兩造間是否成立隱名合夥契約？兩造間之隱名合夥契約已否終止？又上訴人得否請求被上訴人返還出資？可請求返還之出資為若干？上訴人交付系爭三百萬元予被上訴人是否亦適用民法關於委任之規定？如適用委任之規定，被上訴人是否應負受託人之債務不履行及契約責任？被上訴人是否應負背信之侵權損害賠償責任？茲析述如下。
四、兩造間是否成立隱名合夥契約？兩造間之隱名合夥契約已否終止？又上訴人得否請求被上訴人返還出資？可請求返還之出資為若干？㈠查上訴人將系爭三百萬元匯入被上訴人之帳戶，係用以參與
系爭投資案，為兩造所不爭之事實，而依證人即亦參與系爭投資之林志昇於本院證稱：「、謝隆盛找了我與甲○○、蔡志宏、 陳子欽 三位國代，後來陳子欽沒有投資，蔡志宏只出了一百萬元，當時約定我出三百萬人民幣，甲○○一千萬台幣，蔡志宏一百萬元台幣，其餘由謝隆盛負責。、甲○○實際上沒有匯到一千萬元，只匯了六百多萬元，錢匯了不久後，謝隆盛就中風了。表面上是我們四個投資者，但謝隆盛有說我們另外要找何人不管，甲○○與上訴人的內部關係，我們都不管。」等語（見本院前審卷㈡一七、一八頁），足見上訴人匯款系爭三百萬元予被上訴人，旨在就被上訴人為投資系爭之大陸房地產所認出資額一千萬元中，由上訴人認股三百萬元。雖證人林志昇於原法院另證稱：「、、、何人出資仍須經謝隆盛同意，但出名的人不需那麼多，甲○○出名之部分是一千萬元。」等語（原法院卷一０八頁），但對照其於本院證稱：表面上是四個投資者，我們另外要找何人不管等語，可知所謂「背後出資者仍須謝隆盛同意」，應僅係尊重謝隆盛，出名投資人會將其所覓資金來源的投資人姓名告知謝隆盛而已，換言之此種告知，只具有知會性質，縱令被上訴人有將上訴人投資乙事告知謝隆盛，亦難認上訴人與謝隆盛間成立合夥契約。
㈡被上訴人雖辯稱：上訴人以投資人身分前往四川重慶之投資
現場考察，業經證人林志昇、 張萍 證述屬實，足認上訴人係以其個人名義獨立投資大陸房地產，而被上訴人僅係單純為其匯款至謝隆盛所指定之美國帳戶而已，其餘投資內容與被上訴人無關。又上訴人親自向謝隆盛之子謝錦昌洽詢與投資有關之項目，諸如：何時興建完成？何時營業？應收支預期目標、投資報酬率？何時能回本等情，可見被上訴人從未代理上訴人處理大陸投資事宜云云。惟查證人即被上訴人僱用之會計張萍固於原法院證稱：「由被告（即被上訴人）指示我說，這是一筆大陸投資案的款項，請我跟謝隆盛、謝錦昌聯絡，謝錦昌叫他公司小姐傳真合庫帳號給我，後來考慮到匯差的問題叫我直接匯到美國，他就給我美國帳號。後來就依此帳號共匯款六百萬，被告當時跟我說這其中有一半是 簡總 （即上訴人）的，我當時不知簡總之真實姓名，我就聯絡簡總請她提供真實姓名以供匯款，簡總說以被告的名字匯出即可。」等語（原法院卷一四六頁），惟證人亦證稱：「、、、匯款目的是為投資大陸房地產。我所以知道是因為有一次在中山北路德惠街口的青葉餐廳有聽到原告、被告與林志昇討論投資的事」等語（同上卷頁），足徵證人對於系爭投資案細節並不清楚，始會詢問上訴人欲以何人名義匯出之舉，尚難以此認上訴人係以其個人名義投資謝隆盛之投資案。㈢被上訴人又辯稱：依民法第七百條規定，隱名合夥契約之成
立，必須雙方當事人間，對於分受利益及分擔損失二者契約之必要之點，互有合意一致之表示，始符合隱名合夥契約性質之法律規定，我國判例更認為隱名合夥人不得有協同營業之行為，始足稱之。綜合本件所有證人所作之證述內容，可稽上訴人個人，是經過長時間審慎評估，始與被上訴人共同投資於以謝隆盛為發起人之系爭投資案；而被上訴人代上訴人之三百萬元一齊匯至蘆京文帳戶內，乃依上訴人之託所為之便宜行事；由於，本件是由謝隆盛主導，且由其與中國大陸人士共同協議在四川省重慶市興建大廈，唯尚處於籌措資金階段，尚未大興土木，因此，系爭投資案之所有投資者，只要出錢即可，並無須有參與執行之表見作為，更無投資案之細節可言，全部投資者包括謝隆盛在內，都是系爭投資案之共同合夥人，只是認股之額度多寡不同而已。況且，從上訴人於刑事案中自承與謝隆盛、林志昇認識，且上訴人在八十五年間，出面與被上訴人、蔡志宏與林志昇等投資者，自費搭機一同前往系爭投資案現場查看，顯然，上訴人也是直接參加系爭投資案之投資者身分，其始會如此慎重其事且關心投入，上訴人並非僅隱在被上訴人幕後之隱名投資人而已云云。惟查如上所述，被上訴人參與謝隆盛主持之系爭投資案出資額為一千萬元，而上訴人就該出資額認股三百萬元等契約成立之重要內容（出資額）均已意思表示合致，此由其依約匯出相關款項足證，應認兩造間係成立隱名合夥契約，雖系爭投資案因謝隆盛中風，契約來不及簽，亦未正式開過股東會議（證人林志昇之證言，原法院卷一０八、一０九頁），以至未及約定報酬或盈虧，然此亦無礙於兩造隱名契約之成立。被上訴人辯稱只受委任代上訴人匯款云云，尚不足採。
㈣且按「訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者
，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第三百九十九條(現第四百條)第一項規定之意旨觀之甚明。」、「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。」（最高法院四二年台上字第一三○六號判例、同院八四年台上字第二五三○號判決意旨參照）經查上訴人於本案就相同原因事實之事件於原審起訴，經本院前審以九三年度上字第九二三號判決，認定上訴人確係以隱名合夥方式投資系爭投資案，嗣該投資案因謝隆盛中風臥病在床而停止進行，系爭投資應屬目的事業不能完成之情形，兩造間隱名合夥契約亦當然終止，依民法第七百零九條規定，被上訴人應返還上訴人一百零一萬零一百二十元本息確定在案，有該判決書附卷可稽（見本院前審卷第一三四至一三八頁），並為被上訴人所不爭執。被上訴人並未指出該案有何顯然違背法令之情形，又未於本案提出新訴訟資料，足以推翻原判斷，依上開最高法院判例、判決意旨，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。則被上訴人仍於本案爭執兩造間非隱名合夥，被上訴人只受委任代上訴人匯款，未曾受託代為處理投資大陸房地產事宜云云，顯非可採。
㈤按隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人；除依民
法第六百八十六條之規定得聲明退夥外，隱名合夥契約，因下列事項之一而終止：一、存續期限屆滿者，二、當事人同意者，三、目的事業已完成或不能完成者，四、出名營業人死亡或受禁治產之宣告者，五、出名營業人或隱名合夥人受破產之宣告者，六營業之廢止或轉讓者；又隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益；但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額，同法第七百零二條、第七百零八條、第七百零九條分別定有明文。查系爭投資已因謝隆盛中風而不能完成之事實，既為兩造所不爭，則上訴人主張兩造間隱名合夥契約有上揭民法第七百零八條第四款所列事由而終止，即屬可採。
㈥又查被上訴人雖辯稱：被上訴人僅是單純受上訴人之託，以
被上訴人名義共同匯款至謝隆盛所指定之帳戶，而被上訴人確已匯款，已如前述，被上訴人並未受任代為處理投資大陸房地產事宜，投資所生之一切盈虧風險，自與被上訴人無涉云云。惟查被上訴人上開辯解並不足採，有如前述，則上訴人請求返還隱名合夥人之出資，即屬有據。
㈦再者，本院前審雖依證人林志昇於原法院證稱：「（謝隆盛
中風之後，是否有人透過管道要回投資款？）我自己有向曲平、刑運明要錢，其他人我不清楚。我沒有要到錢」等語（原法院卷一一一頁），而認被上訴人匯出之六百六十三萬二千九百三十四元以目前現狀而言並無從取回，應暫列損失（迨日後系爭投資事業清算盈虧後如仍有利益時，再由兩造依出資比例分配之）。被上訴人就約定之應出資額一千萬元中，既只交付六百六十三萬二千九百三十四元，則就整個投資案而言，應僅損失六百六十三萬二千九百三十四元，上訴人頂多依其出資比例分擔損失，則上訴人應負擔之損失金額為一百九十八萬九千八百八十元，故其出資額三百萬扣除上開負擔之損失，尚餘存一百零一萬零一百二十元云云。惟查被上訴人雖辯稱已將合夥資金六百餘萬元匯入中國大陸之投資事業，然只由訴外人林志昇附合證稱將款項匯往美國林志昇沒結婚之女友蘆京文帳戶為證明方法，非但無任何資金流向投資事業之證明，甚至連最最基本流向投資標的所在之中國大陸之證據亦付之闕如，且所謂美國帳戶之所有人蘆京文亦未曾到庭證實該筆款項確有轉匯入中國大陸之投資標的。依經驗及論理法則，被上訴人所提出八十六年十二月三日之萬泰銀行匯款資料，及林志昇之證詞，至多只能證明八十六年十二月三日確有匯出款項至蘆京文在美國之帳戶而已，而該筆款項流入美國後，究竟去向如何？是否遭林志昇或其女友蘆京文與被上訴人朋分？如何能僅憑林志昇之一句話而獲得證實？蘆京文匯款到北京之證明何以不能提出？又若林志昇之此項證言屬實，何以其自己之三百萬元人民幣不以同一方式交付，而卻係「我拿三百萬元人民幣，在福州拿給謝隆盛指定的大陸專案經理羅先生、、、」（見本院前審卷二第十七頁）？凡此均足見林志昇之證詞有違常情。且林志昇與被上訴人素有金錢往來，私交甚篤，證詞自易偏頗，難以採信。本院一再要求被上訴人提出蘆京文匯款到北京或資金流向之證明，被上訴人卻始終不能舉證以實其說，應認被上訴人並未就其所辯「匯出之六百六十三萬二千九百三十四元，確屬隱名合夥之虧損」已盡其舉證責任，依法應受不利之認定。從而上訴人請求返還隱名合夥人之出資，自不應扣除所謂「依出資比例分擔之損失」，而得請求全部三百萬元之出資。
五、上訴人交付系爭三百萬元予被上訴人是否亦適用民法關於委任之規定？如適用委任之規定，被上訴人是否應負受託人之債務不履行及契約責任？㈠按上訴人於前審除依民法第七百零九條主張隱名合夥人之出
資返還請求權外，尚主張民法第五百四十四條受任人之損害賠償責任規定之訴訟標的法律關係（參前審卷二第一一八頁
）。而主張：查上訴人於參與系爭投資案伊始，被上訴人向上訴人表示其所認購之投資金額為一千萬元，上訴人因與謝隆盛素不相識，全權委託被上訴人處理，而交付三百萬元參加投資，上訴人與謝隆盛間並無任何契約關係，因此二造間自應成立與隱名合夥契約，惟因民法就「隱名合夥」係準用「合夥」規定，「合夥」又準用「委任」之規定，故民法有關「委任」之規定仍有適用。若被上訴人確依上訴人委託之旨而將土地投資於大陸房地產，且將該三百萬元匯予訴外人林志昇，則何以不但其與林志昇間無任何有關之契約文件（載明投資之標的及盈餘應如何分配等），亦無任何系爭房地產之相關資料，且被上訴人自己若確亦有投資該案，何以在血本無歸後，完全未見其有任何之催討動作（至少應令被上訴人之好友即林志昇交代金錢之流向）又訴外人林志昇所謂該投資案「後來因謝隆盛中風而停擺」，何以此點即足使血本無歸？換言之，被上訴人即令不能依其詐欺、侵占之事實而成立侵權行為，至少對於委任事務之處理（兩造間存在隱名合夥之委任關係乃前審之確定判決所確認之事實）被上訴人顯然欠缺與處理自己事務為同一之注意（本件委任雖未支付報酬，但被上訴人對於處理如此龐大之投資案之草率態度，顯然具有重大過失，至少亦「欠缺與處理自己事務為同一之注意」而不止一般之抽象輕過失）依法自應就其因此所致之投資損失，負全部之賠償責任等語。
㈡被上訴人則辯稱：隱名合夥法律關係係委任之特別法律關係
，自應優先適用隱名合夥之法律關係，在隱名合夥無法規範時，始準用委任編之規定，並非兩造間自始成立委任之法律關係，而直接適用委任編之規定云云。惟按民法第七百零一條規定「隱名合夥，除本節有規定者外，準用關於合夥之規定。」、第六百八十條規定「第五百三十七條至第五百四十六條關於委任之規定，於合夥人之執行合夥事務準用之。」。且查民法債編第一九節隱名合夥規定中，並無如六百七十二條「合夥人執行合夥之事務，應與處理自己事務為同一注意。其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」之規定，而此規定與民法第五百三十五條規定「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」，亦不盡相同（應適用民法第六百七十二條條），且民法第五百四十四條規定「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」為第十八節合夥及隱名合夥所無，故民法第六百八十條規定「第五百三十七條至第五百四十六條關於委任之規定，於合夥人之執行合夥事務準用之。（第五百三十五條即不在準用之列而應適用第六百七十二條條），民法第七百零一條規定「隱名合夥，除本節有規定者外，準用關於合夥之規定。」，故民法第五百四十四條規定（及第六百七十二條條）自可適用於本件之隱名合夥。
㈢被上訴人雖又辯稱：上訴人與被上訴人既未曾就投資內容訂
立任何契約，而訴外人謝隆盛又於匯款到位後不久就中風，被上訴人亦不及且無法與謝隆盛訂立任何投資契約，從而被上訴人已盡處理自己事務同一之注意，並無任何具體過失可言，在被上訴人無過失之情形下，上訴人自不得請求任何損害賠償云云。
㈣惟按「受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任
關係終止時，應明確報告其顛末。」民法第五百四十條定有明文。此在學理上，稱為委任人之情報請求權，而合夥資金之確切流向，乃合夥事業之委任事務最重要之一環，被上訴人雖辯稱已依委任債務本旨，將合夥資金六百餘萬元匯入中國大陸之投資事業，惟只舉證人林志昇附合其說詞，證稱將款項匯往美國林志昇之女友蘆京文帳戶為證明方法，非但無任何資金流向投資事業之證明，甚至連最最基本流向投資標的所在之中國大陸之證據亦付之闕如，且所謂美國帳戶之所有人蘆京文亦未曾到庭證實該筆款項確有轉匯入中國大陸之投資標的。該筆款項流入美國後，究竟去向如何？是否遭林志昇或其女友蘆京文與被上訴人朋分，何能憑林志昇之一句話而獲得證實？蘆京文之匯款到北京之證明何以不能提出？被上訴人身為受任人，對於合夥資金之確切流向，竟歷經三年多之訴訟，仍不能向委任人報告委任事務進行之狀況，及明確報告其顛末，顯有過失。況一個總額高達千萬元（被上訴人投資總額）之鉅額投資（即上訴人隱名合夥之部分亦高達三百萬元），居然未與謝隆盛簽訂任何之書面契約，或要求取得大陸投資對象關於投資標的之相關文件？居然在上訴人交付三百萬元之第二日即匆匆匯出，試問若將來獲利究應依何比例分配利潤？又若連標的都未議定，被上訴人甚至將連投資案是否確有進行？以及究竟要主張何一標的之盈餘可供分配，都無從知悉，足見其輕忽草率之態度。如投資標的可確定，且有明確之契約規範，則被上訴人尚可以隱名合夥投資人身份行使代位權，對於投資標的主張分配盈餘或依中國大陸之法律，對大陸之受託對象主張權利。惟被上訴人逕將鉅款匯往美國的蘆京文帳戶，更離奇的是蘆京文竟亦無法提出將鉅款轉匯至中國大陸之證明文件？若有此文件，最起碼被上訴人亦能於中國大陸向受款之人提起民、刑訴訟，凡此均足證被上訴人受任處理本件隱名合夥之投資案，態度草率，顯然具有「欠缺與處理自己事務為同一之注意」之過失，依法自應就其因此所致之投資損失，負全部之賠償責任。從而，上訴人依委任之規定，請求被上訴人應負受託人之債務不履行責任，賠償上訴人三百萬元，
六、綜上所述，兩造成立隱名合夥契約，且該契約已因系爭投資案不能完成而終止，被上訴人應返還上訴人因契約終止後之出資額三百萬元。退步言之，上訴人主張依隱名合夥準用合夥再準用委任關係，亦得依委任之規定，請求被上訴人應負受託人之債務不履行責任，賠償上訴人三百萬元，均屬有據。扣除已判決確定之一百零一萬零一百二十元本息部分，被上訴人尚應再給付上訴人一百九十八萬九千八百八十元。從而上訴人依民法第七百零九條規定，請求被上訴人返還出資額，及依委任之規定，請求被上訴人應負受託人之債務不履行責任，賠償上訴人，而請求被上訴人應再給付上訴人一百九十八萬九千八百八十元，並自起訴狀繕本送達翌日即九十三年二月七日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審未予詳察，遽為駁回上訴人上開應為准許部分及該部分假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨，指摘此部分原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄此部分原判決，改判如主文第二項所示。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額宣告准、免假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴人上訴為有理由，爰依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國96年7月24日
民事第三庭
審判長法官林敬修
法官黃騰耀法官藍文祥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年7月25日
書記官顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。