裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第381號刑事判決
裁判日期：民國95年04月11日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院94年度易字第322號，中華民國94年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第19357號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、乙○○○與 吳家豪 （經臺灣桃園地方法院94年易緝字第125號判決，就此部分，不另為無罪之諭知）共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國（下同）93年12月2日凌晨3時20分許，由吳家豪駕駛車號0000000號自小客貨車（為丙○○所有遭竊之車輛），搭載乙○○○，○○○鎮○○○路○○○號甲○○住處，持客觀足供為兇器使用之T型扳手2支、手壓剪1支及竊盜工具1組，破壞上開住處之門鎖，侵入甲○○住處內（甲○○於警詢時表示，不提出告訴），已著手翻動屋內物品尋找財物之際，遭甲○○發覺並報警查獲而為未逞，因認乙○○○涉犯刑法第321條第2項、第1項第1款及第3款之於夜間攜帶兇器竊盜侵入住宅竊盜未遂罪嫌云云。
二、檢察官認被告乙○○○涉犯前揭罪名，無非係以：㈠被告乙○○○及共犯吳家豪之供述；㈡被害人甲○○於警詢及檢察官偵訊之指述；㈢在吳家豪駕駛之車輛內扣得之強力鉗1把、釘拔1支、T型扳手2支、手壓剪1支、竊盜工具7支（下稱上開工具）及鎖頭、機車鎖鍊，為論據。被告乙○○○及吳家豪於原審固均坦承於上開時、地駕車在該處為警攔查，並在該車上扣得上開工具及機車鎖鍊、鎖頭之事實，惟均否認有竊盜犯行，被告乙○○○辯稱：當日係吳家豪駕車搭載伊，途中2人因債務問題發生爭執，乃下車在騎樓處口角並打架，可能是不慎撞到甲○○住處大門，巡邏警察看到其等就上前盤查，而查扣之上開工具係吳家豪車上之物，鎖頭及鎖鍊係吳家豪在該處附近撿拾而來等語；吳家豪則稱：當日是搭載乙○○○談債務問題，後來將車停在中山南路，2人下車發生口角、打架，查扣之破壞剪、鎖頭是在人行道上撿拾而得等語。被告乙○○○於本院仍執前詞置辯。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（參見最高法院40年台上字第八六號判例），且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（參見最高法院76年台上字第4986號判例）。
四、經查：㈠本件員警盤查被告乙○○○及吳家豪時，雖於吳家豪所駕駛
之上開自小客貨車內，扣得上開工具、鎖頭及機車鎖鍊各1個，被告乙○○○及吳家豪固均稱該鎖頭及機車鎖鍊係吳家豪在現場撿拾而得，而被害人甲○○於警詢時指稱該鎖頭即是渠鎖大門之鎖頭，於檢察官偵訊時則稱渠有鎖兩個門鎖等語，然經原審調取扣案之鎖頭及機車鎖鍊（94保管字第1209號）勘驗，該機車鎖鍊為一梯型鎖外環套鐵鍊，而鎖頭則係一般扣環式，外觀並無何特殊造型，且上方扣環業已斷裂，則一方面該鎖頭既無何特殊外觀，甲○○於警、偵訊時亦未能具體指明該鎖頭有何可資辨認之特徵可確認該鎖頭確係其所有，另一方面扣案之機車鎖鍊一般係用以鎖綑機車之用，如何用於其門鎖亦未見甲○○有所陳述，是扣案之鎖頭、機車鎖鍊即難遽認確屬甲○○所有鎖置於其門上之物；縱退步言，該鎖頭及機車鎖鍊確屬甲○○所有，亦未有何證據顯示係被告乙○○○及吳家豪持上開工具拆卸取得，而徵諸該鎖頭扣環業已斷裂，機車鎖鍊一般亦非用於門鎖，吳家豪辯稱係於地上拾得，非無可信之處，從而，扣案之鎖頭、機車鎖鍊原置於何處、係何人所有均未能究明，實難單憑吳家豪駕駛該自小客貨車載有上開工具遽認係被告乙○○○或吳家豪持上開工具拆卸取得。
㈡按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，
始能成立，此在刑法第25條第1項規定甚明，同法第321條之竊盜罪，為第320條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，刑法第321條第1項各款所列情形，乃竊盜之加重要件，行為人是否構成該條項之犯罪，仍應視行為人已否著手實施同法第320條之竊盜行為而定。而竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件，若行為人僅著手於刑法第321條第1項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，仍不能以該條竊盜罪之未遂犯論科。查甲○○固於警詢時指稱：案發當日伊在中山南路538號內臥房睡覺時聽到門口有鐵鍊碰撞發出聲音，就起床查看，發現門口有2人進入屋內，就開啟一盞小燈，該2人可能發現有人起床，就走出大門並將大門關好，2人並坐上1台箱型車上等待未離去，伊就在屋內向外注視該2人有何動作，數分鐘後見屋外有警燈閃爍，就準備出屋外向警方告知，該箱型車也於此時發動離去，出大門發現警車於數十公尺外將該車攔下，伊就立即上前告知警方伊住宅遭竊之情，該損壞鎖頭係伊大門之門鎖等語；於檢察官偵訊時則稱：伊有鎖兩個門鎖，有看到被告2人進入渠房子，因為開燈才跑掉等語；據上以觀，縱被告乙○○○及吳家豪確係有意進入甲○○之家中行竊，然依甲○○所述情節，被告乙○○○與吳家豪於一進入其住處之際，即已因甲○○起床開燈察看而走出，並未有何進一步之行竊舉動，且亦查無其他積極證據顯示被告乙○○○與吳家豪已有搜尋、翻動財物之行為，揆諸前述，被告乙○○○及吳家豪所為，尚難論已著手竊盜之行為。
㈢綜上所述，對於檢察官所指被告乙○○○之犯行實仍有合理
懷疑存在，尚屬不能證明。此外，復查無其他積極證據足資認定被告乙○○○有何竊盜犯行，本件不能證明被告犯罪，原審對被告為無罪之判決，經核並無不合。
五、檢察官上訴意旨略以：甲○○於警詢及檢察官之偵訊內容詳細具體，又前後一致，其證言應為可採。又依其證言，案發當晚有用鎖頭及鍊條鎖住大門，被告二人所駕駛之車上亦確實查獲扣案之鎖頭及鍊條，且查獲之鎖頭及鍊條經甲○○確認為其所有，原審認甲○○未能明白指出該鎖頭及鍊條有足供指之特徵，然甲○○既能指認該鎖頭及鍊條，顯然其形式應為相同，再參酌其他證據，應認該鎖頭及鍊條即為甲○○所有無誤。此外，綜合所有情形以觀，顯然是被告持破壞剪破壞甲○○之鎖頭，再進入甲○○屋內，因被發現，見事跡敗露，趕緊逃逸，並帶走鎖頭及鍊條，但當場為警方查獲，如此始能符合經驗法則即論理法則。被告所辯顯違社會常情經驗，不具合理性。況查扣之鎖頭及鍊條既為甲○○所有，且在二人車上查獲，被告二人辯稱係於地上所拾得，顯有所有之不法意圖，其有竊取甲○○所有之鎖頭及鍊條應無疑義，此部份行為應構成竊盜既遂罪嫌，原審就此部分有所誤認，應有未洽，原判決諭知被告無罪係屬不當云云。惟鎖頭及鍊條不能證明係甲○○所有，再本件尚無從認定被告已著手竊盜行為，已如前述，吳家豪部分，經臺灣桃園地方法院94年易緝字第125號判決，就吳家豪被訴竊盜甲○○財物部分，不另為無罪之諭知，此有該判決在卷足憑，本件不能證明被告乙○○○犯罪，檢察官之上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國95年4月11日
刑事第十一庭
審判長法官張連財
法官楊照男法官林明俊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭進忠中華民國95年4月17日