裁判字號：臺灣高等法院106年原上訴字第127號刑事判決
裁判日期：民國107年02月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度原上訴字第127號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告盧翰威指定辯護人本院公設辯護人戴遐齡上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度原訴字第74號，中華民國106年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第21
024號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告盧翰威明知未經主管機關許可，不得持有具殺傷力之手槍及子彈，竟基於非法持有手槍及子彈之犯意，於民國105年9月3日凌晨3時25分許為警查獲前某時，在桃園市○○區○○○路○○號「喜來登旅社」內之逃生梯，拾獲具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣）及子彈1顆而持有之。 嗣為警 於105年9月
3日凌晨3時25分時許，被告因搭乘友人 陳俊賢 所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車，行經桃園市○○區○○○路○○號前為警攔檢查獲，並扣得上開手搶及子彈。因認被告所為，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪嫌、同條例第12條第
4項之未經許可持有子彈罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
三、公訴人認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈等罪嫌，無非係以被告於偵訊時之供述、證人陳俊賢於警詢時之證述、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）105年10月4日刑鑑字第1050085225號鑑定書、桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表及扣案之槍彈為其主要論據。
四、訊據被告 固坦 認於105年9月3日凌晨3時25分許，搭乘陳俊賢駕駛之上開小客車，在桃園市○○區○○○路○○號前為警攔查，並在上開小客車上扣得具有殺傷力之上開槍彈之事實，惟堅詞否認有何非法持有上開槍彈之犯行，辯稱：上開槍彈實際上是陳俊賢所有，我在警詢、偵查、準備程序時之所以說是我在「喜來登旅社」逃生梯拾獲，只是臨時編出來的，我是為了要幫陳俊賢頂罪，但是在我另案入監後，陳俊賢卻都不聞不問，所以我要把事實說出來等語。
五、經查：㈠被告於105年9月3日凌晨3時25分許，搭乘陳俊賢駕駛之
上開小客車，在桃園市○○區○○○路○○號前為警攔查，並在上開小客車上扣得具有殺傷力之上開槍彈之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時所是認（見105年度偵字第21024號卷【下稱偵字卷】第9、49頁，原審卷第21、
22、79、80頁，本院卷第108頁），核與證人陳俊賢於警詢、偵查、原審審理時之證述及證人即查獲本案之員警 朱威全 於原審審理時之證述（見偵字卷第22、52頁，原審卷第110、111、116、117頁）相符，復有桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等件在卷可稽（見偵字卷第28至30、32、33、36、37頁）。又上開槍彈經送刑事局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定，結果認：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等語，有刑事局105年10月4日出具之刑鑑字第1050085225號鑑定書1份在卷可稽（見偵字卷第55、56頁），故此部分之事實首堪認定。
㈡被告於警詢、偵查及原審準備程序時固坦承本件非法持有上
開槍彈犯行，於警詢、偵查中供稱：上開槍彈是我於105年9月1日下午2、3時許，在「喜來登旅社」2樓逃生梯撿到的，於105年9月2日，我和陳俊賢一起出門，就把槍放在陳俊賢的車上忘記拿下來，之後我打電話請陳俊賢確認上開槍枝是否為真槍，而於105年9月3日凌晨，我與陳俊賢相約見面，並確認為真槍後，本來是要到警察局交槍，但尚未出發就遭警查獲等語（見偵字卷第9、10、、49、50頁）；於原審準備程序時供稱：為警查獲當天，我本來請陳俊賢載我另一個朋友去醫院急診，是陳俊賢開車來之後，我才想起來車子後座有把槍，請陳俊賢幫我看一下是真槍還是假槍等語（原審卷第20頁背面至第22頁背面）。然查，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。況被告於原審106年7月6日審理時，即翻異前詞，否認上開槍彈為其所有，改口稱：上開槍彈實際上是陳俊賢的，友人 林謙宏 可以證明；大約在被警察查獲前的
2個禮拜，我請陳俊賢來林謙宏住家載我，當陳俊賢到林謙宏住家後，就告訴我說他那邊有1把槍，請我找人銷銷看，我便當場詢問林謙宏有沒有辦法，林謙宏當時就說會找看看；我和陳俊賢在製作警詢筆錄前，在拘留室裡面，就已經講好要怎麼回答警察，並講好我會把案子擔下來，之後移送地檢在拘留室裡，也有再次討論案情；我之所以翻供，是因為陳俊賢在我另案入監執行時，對我都不聞不問，我認為已經沒有必要在為陳俊賢扛罪了等語（見原審卷第78頁背面至第80頁背面）。則被告上開於警詢、偵查及原審準備程序時所為之自白，是否真實，尚非無疑。
㈢查證人陳俊賢於警詢及偵查時雖曾證稱：我本來不知道被告
於105年9月2日下午有把上開槍彈放在我車上，是後來被告打電話請我確認上開槍枝是否為真槍才知道，被告跟我說背包裡有手槍1把、彈匣1個、子彈1顆，105年9月3日凌晨與被告碰面時，我告訴被告槍是真的，並要被告把槍交給警察，但還沒出發，就遇到警察盤查等語（見偵字卷第22頁背面、第52頁）。然依照被告於原審106年7月6日審理時改口供稱上開槍彈為陳俊賢所持有之情，顯與證人陳俊賢所證有極大之歧異，是原審於106年8月10日即傳喚證人陳俊賢到庭接受交互詰問，其於檢察官主詰問之初，仍維持先前說詞，證稱：105年9月3日凌晨3時，我和被告約見面，是要把槍交去派出所，前一天晚上11點多，是被告在電話中主動說槍放在我車子後座，但不知道是槍是BB槍、瓦斯槍還是真槍，見面時再一起看是真的假的，電話中沒有講到看完槍是真的或假的要怎麼處理，為警查獲當天，我開車到被告住處樓下，等被告上車後，在車上看槍是真的假的時候，警察就從後面來，直接停在我們車子旁邊，當時我正好把槍拿出來，警察就直接開我車門，把我拖下來，後來警察在警車上問槍是誰的，被告就說是他在飯店撿到的云云，然經檢察官質以：你所述被告打電話告知包包內之物品與你先前警詢所述不同，且你所述當天見面的原因亦與被告於原審準備程序時所述不同，有何意見？時，其僅能答稱：時間已久，已經忘記云云，或稱：我也不知道被告為何會這樣說，無法回答云云，言詞閃爍而未能具體說明，直至檢察官進一步詰問：被告表示上開槍彈不是他的，是他幫你扛下來的，對此有何意見？時，證人陳俊賢終坦承證稱：沒有意見，槍是我的啦！上開槍枝其實是我在為警查獲前1個月自行改造的，我是先上網購買操作槍、未車通的鋼管後，再用電鑽把槍管貫通，子彈則是朋友幫忙製作的，上開槍彈確實均與被告無關；在回警局的路上，我要被告幫忙擔負刑責，被告也答應了，後來在警局和地檢署拘留室裡面，我還和被告討論該怎麼回答問題，被告就說他會向警察、檢察官講是他在飯店撿到的；我當時有答應被告如果後來因案入監的話，有什麼要求，我都會幫忙去做，但之後我就回 花蓮 了，所以沒有做到當時的承諾等語（見原審卷第112至115頁）。
㈣再由證人朱威全於原審審理時證稱：於105年9月3日凌晨
3時25分許，我發現陳俊賢駕駛的小客車違停在斑馬線上，欲上前勸導時，就看到駕駛座的腳踏墊上有槍，且陳俊賢當時坐在駕駛座上，我就直接開車門把槍拿出來，之後還在駕駛座座椅處發現彈匣跟子彈，便把被告和陳俊賢一同帶回警局製作筆錄等語（見原審卷第116頁至第117頁背面），並有查獲現場照片在卷可證（見偵字卷第32頁），足見上開槍彈分別為警在證人陳俊賢所在駕駛座之腳踏墊及座椅上發現，則上開槍彈由證人陳俊賢持有之可能性較高，益徵證人陳俊賢於原審審理時坦承上開槍彈為其所持有之情，應屬真實。
㈤又證人朱威全於原審審理時證稱：於詢問被告與陳俊賢之前
，被告與陳俊賢2人一同待在偵訊區裡，可能有機會可以就案情為討論，因為他們2人並沒有相隔很遠等語（見原審卷第116頁至第117頁背面），足見被告與證人陳俊賢於製作警詢筆錄前，確實可能就案情為討論，而與被告、證人陳俊賢於原審審理時所稱渠等係於警詢前即有討論案情並約定由被告承擔本件非法持有槍彈罪責之情節一致。復參以，證人林謙宏於原審審理時證稱：被告曾經有帶過花蓮的朋友到其住處，說有1把槍，要請其把槍銷出去等語（見原審卷第15
6頁背面至第157頁），而與被告前開所辯情節大致相符，是被告所辯上情，尚非虛妄，堪予採信。
㈥至證人陳俊賢於原審審理時，經檢察官提示被告於106年7
月6日時之供述，詰問是否有請被告幫忙詢問林謙宏有關出售上開槍枝之事時，證稱：我不知道為什麼被告這樣說，我並沒有要被告幫忙問等語（見原審卷第113頁背面），嗣後經原審再次確認，仍表示：其未曾請被告幫忙找管道或門路販售上開槍枝等語（見原審卷第115頁），而與被告上揭所辯不符，然若陳俊賢之所以坦承上開槍彈為其所有，係為袒護被告所致，經檢察官詰之上情時，衡情其既已坦承與販賣同罪責之製造槍枝罪，即應繼續附和被告之說法，卻未為之，反堅詞否認此節，益徵陳俊賢供承上開槍彈係其所有等語，並非僅係維護被告之詞。又證人林謙宏於原審審理時雖證述：被告的花蓮朋友雖有委請其銷售上開槍枝，但其並未答應等語（見原審卷第157頁），而與被告於106年7月6日審理時之說法有悖（見原審卷第79頁背面），然此或是林謙宏擔憂若其坦承同意居間代售，恐將擔負共同販賣上開槍枝之刑責所致，且基於上述之證據，既已足認上開槍彈確為陳俊賢所有，自難憑此逕對被告為不利之認定。
㈦綜上所述，本件依檢察官所提之上開證據，尚有相當合理之
懷疑存在，並未達於確信被告有公訴意旨所指非法持有槍彈犯行之程度，故本案被告被訴未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈之事實，尚屬不能證明，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。
六、維持原判決之理由：原審本同上之見解，以不能證明被告涉有公訴人所指之非法持有槍彈犯行，而為無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴意旨雖以：被告於審判時自陳，其約於被警察查獲前的2個禮拜，在林謙宏住家請陳俊賢過來載其，當陳俊賢到達林謙宏住家後，就告訴其說他那邊有1把槍，想請被告找人銷銷看，其便當場詢問林謙宏有沒有辦法等語，核與證人林謙宏於審理時證稱：被告的花蓮朋友雖有委請其銷售上開槍枝，但其並未答應等語部分相符，足認被告確有承諾為陳俊賢販售查獲槍彈一事無訛，又查獲員警朱威全於審理時亦證述：於105年9月3日凌晨3時25分許，其發現上開小客車違停在斑馬線上，欲上前勸導時，就看到駕駛座的腳踏墊上有槍，且陳俊賢當時坐在駕駛座上，其就直接開車門把槍拿出來，之後還在駕駛座座椅處發現彈匣跟子彈，便把被告和陳俊賢一同帶回警局製作筆錄等語，不難推論被告於查獲時早已知悉陳俊賢攜帶扣案槍枝與子彈，從而，被告既然有為陳俊賢販賣上開槍彈之意思，為警查獲時亦應知悉陳俊賢攜帶上開槍彈，原審未詳加訊問被告及陳俊賢，以明陳俊賢及被告與本件扣案槍彈之關連，究係陳俊賢單獨持有或與被告共同持有本件扣案槍彈，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之判決當然違背法令事由等語，指摘原判決不當。惟被告於本院審理時供稱：我一上陳俊賢的車，就看到陳俊賢匆匆忙忙的，手放在駕駛座底下不知道在幹嘛，後來就被臨檢，我才知道他有帶槍等語（見本院卷第108頁），證人陳俊賢於原審審理時證稱：105年9月3日當天上開槍彈剛好放在車上，我與被告約見面時，沒有跟被告說我身上有帶槍，在105年9月3日凌晨3時為警查獲之前，被告不曾持有我的槍枝，我有把槍枝展示給被告看，但被告沒有跟我拿過去玩一下等語（見原審卷第113至115頁），足見被告於10
5年9月3日為警查獲當日，與證人陳俊賢碰面前，不知證人陳俊賢持有上開槍彈之情，且證人陳俊賢於當日展示上開槍彈時，被告亦僅有在旁觀看，亦未有任何持有上開槍彈之行為，故無證據足認被告有何與證人陳俊賢共同持有或代詢售槍而持有上開槍彈之主觀犯意或客觀行為，至公訴人於本院準備程序時雖聲請傳喚證人陳俊賢，以證明被告與上開槍彈之持有關係之事實（見本院卷第73頁），惟證人陳俊賢業於原審審理時到庭接受交互詰問，證述如前，顯無重複調查之必要，附此敘明。故本件公訴人所提出之證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，均如前述，公訴人提起上訴，仍執前詞指摘原判決，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，並未有其他積極證據，供本院調查審酌，故其上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國107年2月27日
刑事 第三庭 審判長法官張惠立
法官柯姿佐法官林怡秀以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。但須符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官陳采薇中華民國107年2月27日