裁判字號：臺灣高等法院106年上更(一)字第94號刑事判決
裁判日期：民國107年02月27日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決106年度上更(一)字第94號上訴人即被告 徐建凱 原名 徐朝政 上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院105年度訴字第210號，中華民國105年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第3344號暨同署105年偵字第00000號移送併案），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於徐建凱部分撤銷。
徐建凱犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，未遂，處有期徒刑壹年。又犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，未遂，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年捌月。
扣案附表編號3、4、5、7、8、9、12所示之物均沒收。
事實
一、民國105年3月初，徐建凱經年籍不詳綽號「 阿輪 」成年男子介紹，在台中市加入年籍不詳綽號「 胡迪 」、「 鳳梨 」、「學長」等成年男子組成之詐欺集團。徐建凱又邀約 高永一 加入（經原審判處犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，未遂，共2罪，各處有期徒刑10月，定應執行刑有期徒刑1年5月，附條件緩刑3年及保護管束確定）擔任取款車手。徐建凱之報酬為每次取款之4％，高永一之報酬為每次取款之2％（原判決誤載為0.02％，應予更正）。徐建凱意圖為自己不法所有，與詐欺集團成員基於3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、偽造公文書以備用之犯意聯絡，分別實行下列行為：
（一）105年3月21日上午9時30分許，先由詐欺集團成員冒充「電信警察」、「台北市刑大隊長」、「金管會主任」等公務員名義，撥打 胡玉禎 家用電話（號碼詳卷），佯稱其所有銀行帳戶涉嫌擄人勒贖案件將被凍結，需要將所有金融銀行帳戶加以監管。詐欺集團且先偽造「台灣省苗栗地方法院公證處個人財產證明書」偽造公文書1份，再傳送至某超商供徐建凱、高永一列印收執；但因詐欺集團成員提及胡玉禎所有 玉山 銀行帳戶已遭利用，而胡玉禎並無玉山銀行帳戶而心生懷疑，因此並未受騙。徐建凱、高永一雖已接獲詐騙集團成員以電話聯繫徐建凱所持0000000000號工作手機，告知胡玉禎之地址，2人並已抵達附近；但因詐欺集團發現胡玉禎並未受騙，隨即聯繫徐建凱與高永一離開，因而尚未出示上述偽造公文書，並未得款而詐欺未遂。
（二）詐騙集團成員再於同年3月22日上午9時許，以相同手法，冒充「電信警察」、「財產公署」等公務員名義，撥打 許麗杏 家用電話（號碼詳卷），佯稱其所有銀行帳戶涉嫌擄人勒贖案件將被凍結，需將所有金融銀行帳戶款項領出並另於新光銀行開立帳戶存放以供監管。詐欺集團成員再於同日上午12時許，以電話聯繫徐建凱所持工作機0000000000號，指示徐建凱及高永一前往7-11接收由詐欺集團偽造完成，傳送之偽造公文書「台灣省新竹地方法院公証處個人財產證明書」並列印以備用，指示徐建凱及高永一，持往新竹縣○○市○○○路○○○巷○○弄○號許麗杏住處，向許麗杏取款待用。許麗杏因心生懷疑前往附近派出所查詢，員警陪同許麗杏返家之際，發覺高永一駕駛搭載徐朝政之5695-QZ號牌自用小客車停放於許麗杏住家附近，經員警上前詢問發覺有異而當場逮捕徐建凱及高永一，並扣得附表所示之物。因而未及出示上述偽造公文書，詐欺未遂，
二、案經許麗杏訴由新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。
被告以外之證人於警詢、偵查之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。
（二）其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，皆有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：被告徐建凱對於犯罪事實均坦白承認，且坦承知道由集團其他成員偽造公文書（聲同調95卷第12頁、聲拘99卷第21頁、本院卷第61至62頁）核與證人高永一、許麗杏、胡玉禎之證述相符（偵卷第22至25、88至90、136至139頁）並有扣案手機6支（含SIM卡5張）、白色相機1台、偽造「台灣省新竹地方法院公證處個人財產證明書」公文書1件（附表編號7、偵卷第39頁）、偽造「台灣省苗栗地方法院公證處個人財產證明書」公文書1件（附表編號12、偵卷第41頁）、書寫報案人地址之紙張1張、衣物1套、照片15張（偵卷第42至49頁）可憑。足認被告徐建凱任意性自白與事實相符，可以採信。
雖然被告徐建凱供稱：「我記得兩次應該是同一天。」（本院卷第92頁）然查，被告與詐欺集團成員分別於105年3月21日、22日對被害人胡玉禎、許麗杏施詐，已經證人胡玉禎、許麗杏明確證述（偵卷第22至25、88至90、136至139頁）而偽造之「台灣省苗栗地方法院公證處個人財產證明書」、「台灣省新竹地方法院公證處個人財產證明書」分別明確載明：「中華民國105年3月21日」、「中華民國105年3月22日」有上述偽造公文書可憑（偵卷第41、39頁）。所辯不足採信，事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。
三、論罪：
（一）扣案附表編號7偽造「台灣省新竹地方法院公証處個人財產証明書」、編號12偽造「台灣省苗栗地方法院公証處個人財產證明書」之公務機關與業務等內容雖與真實情況不同；但已經載明機關名稱、文號、案號、股別等資訊，客觀上有使一般人誤信為真正公文書之危險，均可認屬偽造公務員職務製作之公文書（最高法院22年上字第1904號、54年台上字第1404號、69年台上字第693號判例參照）。
（二）行為後，刑法已於103年6月18日增訂第339條之4規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散佈而犯之。前項之未遂犯罰之。」立法意旨表明：「多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222條第1項第1款之立法例，將『三人以上共同犯之』列為第2款之加重處罰事由。又本款所謂『三人以上共同犯之』，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯。」本案犯行參與人員除到場取款之被告徐建凱及高永一外，卷證顯示至少尚有「阿輪」、「胡迪」、「鳳梨」及「學長」等指示被告、高永一前往取款、以電話施行詐術之詐欺集團不詳成年成員共犯，足認共犯行為人確有3人以上。
（三）核被告就犯罪事實㈠、㈡所為，均係犯刑法第211條偽造公文書罪、第339條之4第1項第1款、第2款、第2項加重詐欺取財罪未遂。偽造公文書印文行為屬於偽造公文書之階段犯行，不另論罪。又起訴書所指行使偽造公文書犯行，依被告及辯護人所供，應難採認，爰不另為其無罪諭知，併此敘明。
（四）犯罪事實㈠、㈡所為，均以一行為同時觸犯上述各罪，想像競合犯，依刑法第55條規定，各皆從一重罪加重詐欺取財罪未遂處斷，且分別依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
（五）被告與高永一、綽號「阿輪」、「胡迪」、「鳳梨」、「學長」成年男子及詐欺集團其他成年成員，就犯罪事實㈠、㈡犯行，具有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。
（六）所犯二罪，犯意各別、行為互異，應分論併罰。
四、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）原審為被告科刑判決諭知，固非無見；惟查：１、原判決漏未於事實一㈠犯罪事實敘明：「詐欺集團先偽造『台灣省苗栗地方法院公證處個人財產證明書』偽造公文書1份（附表編號12），再傳送至某超商供被告及共犯高永一列印收執，以便持向被害人胡玉禎行使」之事實，因而漏未宣告偽造「台灣省苗栗地方法院公證處個人財產證明書」公文書沒收已有違誤。２、詐欺集團對高永一允諾之報酬為每次取款之2％，已經被告坦承（見本院上訴卷第84頁），原判決誤載「高永一之報酬為每次取款之0.02％」亦有未合。３、被告受詐欺集團成員指示前往超商接收偽造之公文書，之後分別因被害人胡玉禎心生懷疑不予理會、告訴人許麗杏諮詢派出所員警，經員警陪同返家，察覺被告及高永一行逕可疑而上前詢問並逮捕，被告並未實行向被害人2人出示偽造公文書之行使行為。原審論處被告犯行使偽造公文書罪，亦非有據。被告上訴意旨雖略以：加重詐欺罪之3人以上共犯要件，不包括同謀共同正犯。行為在詐欺罪修法前，請求撤銷原判決。原審量刑太重，請求改判得易科罰金之刑度。惟關於所犯罪名，已經敘明如前所述。被告以一行為同時觸犯偽造公文書罪、加重詐欺取財罪未遂，依刑法第55條想像競合犯規定從一重罪加重詐欺取財罪未遂處斷，但不得科以較輕罪名，即一年以上七年以下有期徒刑之刑法第211條偽造公文書罪所定最輕本刑1年有期徒刑以下之刑。原審審酌被告正值青壯之年，利用一般民眾欠缺法律專業知識，對於司法及檢警機關案件辦理流程不甚了解之情狀及民眾對於公務人員執行職務公信力之信賴等心理，嚴重破壞一般民眾對於司法人員辦案之信賴及國家公權力機關之威信，參酌被告犯後態度、教育程度、經濟狀況等刑法第57條科刑審酌事項，均僅量處法定最低本刑1年有期徒刑，已經從輕量刑，自無不合。被告上訴雖核為無理由，原判決既有上開可議，即屬無可維持，本院自應將原判決關於被告徐建凱部分撤銷改判。
（二）爰審酌被告徐建凱正值青壯之年，不思以正途賺取所需，加入詐騙集團，利用一般民眾欠缺法律專業知識，對於司法及檢警機關案件辦理流程不甚了解之情狀及民眾對於公務人員執行職務公信力之信賴等心理，嚴重破壞一般民眾對於司法人員辦案之信賴及國家公權力機關威信，參酌被告徐建凱曾因販賣第三級毒品經判處罪刑確定（於本案不構成累犯）有本院被告前案紀錄表可憑，坦承犯行，犯後態度尚可，高職畢業，曾做過焊接工及水電學徒等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑並定其應執行刑。
（三）緩刑制度目的為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新（刑法第74條立法理由參照）。被告徐建凱除本案兩次詐欺取財未遂犯行外，坦承之前尚有2次以同一手法擔任車手取款犯行，共得款約500萬元（偵聲卷第18頁、聲拘卷第27頁反面、本院卷第61頁）且另有販毒罪經判處罪刑確定，顯然被告並非偶然觸犯法禁，不宜宣告緩刑。
（四）關於沒收：
１、行為後，刑法關於沒收修正規定，於105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項明文規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分，適用裁判時之法律。無需比較新舊法適用。
２、扣案附表編號7、12偽造公文書2張，屬共犯所有、供犯罪所用，已經被告供明（偵卷第11、137頁，原審卷17頁）應依修正後刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。其上偽造公印文無需另為沒收諭知。
３、扣案附表編號3、4、5行動電話3支（含SIM卡2張），屬於詐欺集團成員交付被告徐建凱及高永一供實行犯罪事實㈠、㈡犯行聯繫使用（原審卷第17、19、26頁）、扣案附表編號8書寫、告知被害人住處地址之紙張及扣案附表編號9白色相機1台，供被告徐建凱拍攝取款照片之工具，均屬供犯罪所用之物，皆依修正後刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
４、扣案如附表編號1、2、6手機3支、編號10車輛1台、編號11衣物一套，均非違禁物，並無證據足以證明屬於供犯罪所用（偵卷第91至111、179、180頁，原審卷第58頁），均不予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第211條、第339條之4第1項第1款、第2款、第2項、第55條、第25條第2項、第38條第2項前段、第51條第1項第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如
主文。本案經檢察官洪期榮提起公訴、檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國107年2月27日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官崔玲琦法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高楚安中華民國107年2月27日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上
7年以下有期徒刑。中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：扣案物┌──┬───────────────────────────────────────┬───┐│編號│名稱│所有人│├──┼───────────────────────────────────────┼───┤│1│Iphone5白色手機（含SIM卡，門號：0000000000，IMEI：0000000000000000）1支│徐建凱│├──┼───────────────────────────────────────┼───┤│2│Iphone5黑色手機（含SIM卡，門號：0000000000，IMEI：000000000000000）1支│徐建凱│├──┼───────────────────────────────────────┼───┤│3│GPLUS牌黑色按鍵式手機（含SIM卡，門號：0000000000，IMEI：000000000000000）1支│徐建凱│├──┼───────────────────────────────────────┼───┤│4│GPLUS牌黑色智慧型手機（含SIM卡，門號：0000000000，IMEI：00000000000000）1支│徐建凱│├──┼───────────────────────────────────────┼───┤│5│InFocus牌黑色智慧型手機（IMEI：000000000000000，IMEI2：000000000000000）1支│徐建凱│├──┼───────────────────────────────────────┼───┤│6│Iphone6S玫瑰金色手機（含SIM卡，門號：0000000000，IMEI：000000000000000）1支│高永一│├──┼───────────────────────────────────────┼───┤│7│偽造台灣省新竹地方法院個人財產証明書1張│徐建凱│├──┼───────────────────────────────────────┼───┤│8│書寫告訴人 胡麗杏 、被害人胡玉禎住址之紙張1張│徐建凱│├──┼───────────────────────────────────────┼───┤│9│instax白色相機1台│徐建凱│├──┼───────────────────────────────────────┼───┤│10│5692-QZ號自小客車（TOYOTA牌灰色）一輛，含鑰匙1支│ 李照文 │├──┼───────────────────────────────────────┼───┤│11│衣物一套│徐建凱│├──┼───────────────────────────────────────┼───┤│12│偽造台灣省苗栗地方法院公證處人財產證明書1張（原判決漏載）│徐建凱│└──┴───────────────────────────────────────┴───┘