裁判字號：最高法院98年台上字第3129號刑事判決
裁判日期：民國98年06月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三一二九號上訴人甲○○
（上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十二月十八日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第二四九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一一九二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決關於上訴人甲○○部分，撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人共同製造第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑四年），已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠原審於調查共同被告 賴政 澔、 徐勇 揮（均經原審判刑確定），未依規定適用人證之調查程序，俾使之立於證人之地位而為陳述，致上訴人不能行使正當詰問權，而逕以其等之供述，為不利上訴人之認定，所踐行之訴訟程序及其採證均有違法。㈡原判決事實欄記載：「附表（指原判決附表，下同）編號所示已由『 蘇德安 』先在他處，將製造甲基安非他命之先驅原料『假麻黃鹼』，以溶劑（如氯仿、丙酮、亞硫醯二氯等）浸溶後再以攪拌、溶洗而成潮溼狀之物（在本案扣押時呈褐色液體狀）」等情，但原審審判長於審判期日就上開部分事實，未依法為訊問、調查，即於判決內逕為認定，所踐行之訴訟程序，自非適法。㈢上訴人自警詢起至原審歷次審理中從未供述知悉租用小木屋係供作製造第二級毒品之用。上訴人如果知悉豈會以自己名義出面承租？又何以於爆炸後停留現場未逃逸？上訴人不認識綽號「 安哥 」之「蘇德安」，僅係受綽號「 阿西 」之託而出面承租小木屋。上訴人與 賴政澔 、 徐勇揮 、「蘇德安」者並無犯意聯絡、行為分擔。原判決僅憑臆測，無積極證據即認上訴人係共同正犯，其採證認事，有違證據法則。㈣刑法之未遂犯以著手實施犯罪始能成立。本案於現場並未扣得製造第二級毒品甲基安非他命之化學劑品、催化劑、器具等物品，不可能著手製造。又製造甲基安非他命之程序亦無所謂「烘乾」，而依內政部警政署刑事警察局之鑑定，賴政澔、徐勇揮之「烘乾」行為，並不等同製造甲基安非他命流程中之「風乾」，其等係因原料不慎受潮，需先「烘乾」，方能由「蘇德安」等人著手製造，充其量僅係製造之預備行為，原審竟論以製造未遂，顯有違誤等語。
惟查：原判決以上訴人於警詢、第一審之部分自白，共同正犯賴政澔於偵查中之自白，共同正犯徐勇揮於警詢及第一審法院羈押庭訊問時之自白，證人即小木屋之出租人 徐錦添 於偵查中之證述，扣案如附表所示之褐色液體一袋、催化劑等物品，內政部警政署刑事警察局之鑑定報告及關於甲基安非他命製造流程之覆函等證據資料，詳為說明其認定上訴人有本件共同製造第二級毒品未遂犯行之理由，並就上訴人辯稱現場只有兩坪大小，不能作為製造場所，且未扣得製造甲基安非他命流程第一階段「鹵化反應步驟」必用之溶劑、亞硫醯二氯等物品，根本無法製造等語，認非可採，予以指駁；經核俱與卷內資料相符，原判決並無證據調查未盡、採證違背證據法則之違法。復按：（一）上訴人於警詢已供稱：「其心裡有在想說，屋內可能是在製毒，但是因為『阿西』交代我們在屋外看守，其就只能照『阿西』的意思在外看守」等語，於第一審供稱：「本案起訴其有參與製造第二級毒品的犯罪事實其承認，其是受『阿西』的指揮……去承租農香山莊案發地點的小木屋……『阿西』開車……載其前往木屋……就放其自己進入木屋，並且有跟其交代，今天要是有人來要其做什麼，其就做，不要問太多，後來徐勇揮跟賴政澔就開車來了，載了許多原料工具來，其有幫他們把東西搬到木屋內放」等語，是上訴人已自白知情要製造甲基安非他命而由其出面承租小木屋，並幫忙賴政澔、徐勇揮將載運之扣案物品搬至屋內及在外看守等情。另賴政澔、徐勇揮之自白中僅徐勇揮於偵查中及第一審提到上訴人於爆炸後有一同將扣案物品搬至車上，上訴人有在小木屋內看其與賴政澔鋪放褐色物等語，但除去徐勇揮此部分之供述，依上訴人之上開自白及其他證據資料，仍應為同一事實之認定，則原審雖於調查共同被告徐勇揮時，未適用人證之調查程序，俾使之立於證人之地位而為陳述，致上訴人不能行使正當詰問權，但於判決本旨不生影響。上訴意旨㈠執此指摘，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，非適法之第三審上訴理由。（二）依原審審判期日筆錄之記載，審判長就犯罪事實係訊問：「徐勇揮於民國九十六年五月八日、九日，購買及載運食物、麻黃素等化學藥劑及製毒器具等物品至上址木屋處……警方旋據報趕抵現場……並扣得如原審（指第一審）判決書附表所示之物」等情，是審判長已就賴政澔、徐勇揮將扣案附表所示（包括編號）之物品載運至現場乙節，予以訊問、調查，且原判決係認定上訴人與賴政澔、徐勇揮將附表編號之物依「蘇德安」指示予以「烘乾」，而認其等著手參與製造未遂，審判長於審判期日已對此部分行為為訊問、調查，雖對於該物係由「蘇德安」先在他處，將製造甲基安非他命之先驅原料「假麻黃鹼」，以溶劑浸溶後再以攪拌、溶洗而成潮溼狀之物乙節，審判長於訊問時未詳為訊明，亦無礙上訴人訴訟防禦權之行使。上訴意旨㈡執此指摘，殊非適法之上訴理由。
（三）上訴人於警詢中及第一審已坦承知道租用小木屋係供作製造甲基安非他命之用，其並依「阿西」之指示，於賴政澔、徐勇揮載來扣案物品時，幫忙搬運至屋內，於賴政澔、徐勇揮在屋內「烘乾」時，並在屋外看守，原判決於理由已詳為說明，因認上訴人對賴政澔、徐勇揮等人之製造甲基安非他命未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯，於法並無不合。又原判決於理由內復依賴政澔於偵查中、徐勇揮於偵查中及第一審之自白，及內政部警政署刑事警察局之鑑定報告暨關於甲基安非他命製造流程之覆函等證據資料，詳為說明賴政澔、徐勇揮已依「蘇德安」之指示，將褐色潮溼狀之物用暖爐予以「烘乾」，而該扣案之物品經鑑定：「檢出微量毒品先驅原料麻黃鹼（Ephedrine）成分，另檢出氯麻黃鹼（Chloroephedrine），係合成甲基安非他命之中間產物成分，未檢出第二級毒品甲基安非他命成分」，因認上訴人與賴政澔、徐勇揮已著手製造甲基安非他命，但尚屬未遂，要無違誤。上訴意旨㈢㈣主張其不知情，並非共同正犯，賴政澔、徐勇揮尚未著手製造，僅係預備云云，無非係徒憑己見，就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，單純為事實上之爭執，其他上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年六月四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月十一日
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