裁判字號：最高法院98年台上字第3103號刑事判決
裁判日期：民國98年06月04日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三一０三號上訴人甲○○
號選任辯護人 張本皓 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月九日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第六二八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一九四六０號；九十六年度偵字第三八六三、四四四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○先後二次，每次均同時未經許可製造具有殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲彈藥主要組成零件之犯行罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍各依想像競合犯從一重論上訴人以未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，累犯，處有期徒刑 伍年 陸月，併科罰金新台幣（下同）叁拾萬元；又未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金叁拾萬元；並分別為相關沒收之宣告。暨就主刑部分定應執行有期徒刑捌年，併科罰金伍拾萬元；及為罰金如易服勞役之折算標準之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、伊於原審否認證人 溫世合 於警詢、偵訊時供述之證據能力，原判決認伊於原審最後審理時表示無意見，洵屬無據。又證人溫世合上開供述未經伊於審判庭詰問，自屬未經合法調查之證據，依刑事訴訟法第一百五十五條第二項不得為判決之依據，原判決竟予採取，有不適用證據法則之違法。㈡、原判決於理由說明：伊因欠繳電費而於民國九十五年九月十八日遭台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）拆表停電，然上開住處，既係由伊及女友 林真櫻 居住，且可自備小型發電機，自無因曾遭停電而影響伊製造槍、彈之犯行云云，所為論斷有證據上理由矛盾及理由不備之違法。㈢、伊於原審提出證人之證詞，證明警方第三次搜索時，於伊住處二樓左邊的小房間所扣得之物，為前兩次搜索所遺漏，警方於第二次搜索時，並未發現上揭伊住處二樓左邊有小房間。原判決未敘明其不採之理由，有理由不備之違法。㈣、伊於原審聲請鑑定第一審判決附表二之五編號一所示鑽頭八盒之價值，以證明伊所挑選供質押之物並非如原判決所說價值不高。原審對此客觀上應調查之證據，未予調查，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。惟按：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。原判決已就證人溫世合於偵查中向檢察官所為之陳述，說明其並無例外不得作為證據之理由（見原判決第四頁），揆諸上開說明，並無違法可言。雖原判決誤認上訴人於原審未就證人溫世合於偵查中供述之證據能力有所爭執；及將證人溫世合於「偵查中」曾與上訴人對質，誤載為於「第一審」，而有微疵。然於判決之結果顯不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為第三審上訴之合法理由。㈡、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，前已敘明。又同法第一百五十九條之三規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」原判決已敘明：證人溫世合於檢察官偵查中（原判決誤載為第一審）已到庭具結陳述，且並經上訴人當庭與之對質，並無顯不可信之情形等旨。又上訴人於原審雖請求傳訊證人溫世合，然因證人溫世合業於九十七年十一月六日，另案經台灣高雄地方法院通緝在案（見更㈠卷第八十一頁），而有上揭第一百五十九條之三第三款之情形。原審依上揭說明，認證人溫世合於檢察官偵查中，經具結後之證述得採為上訴人論罪之證據。此究與保障被告在憲法上之基本訴訟權並不相悖，亦與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，自不容任意爭執，而資為合法之第三審上訴理由。㈢、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜核證人即警員 張永柱 、 張文弘 及張錫明所證述現場搜索查獲經過明確；證人溫世合於偵查中結證扣案物品均非其所有，亦未改造槍、彈；上訴人之女友林真櫻所證述情節；及上訴人不否認持有及寄藏本件扣案物品，曾先持扣案土造金屬鋼管槍至三峽山區試射一發制式霰彈，後又於住處樓下試射二發等情，並參酌本案先後三次扣案槍、彈、半成品、槍管、彈頭、彈殼等物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，各如原判決附表鑑驗結果欄所示，其中有部分已改造完成具殺傷力之槍、彈，或為槍枝、彈藥之主要組成零件，有該局鑑定書；以及上訴人、證人林真櫻繪製之現場圖在卷可稽等證據資料，憑以認定上訴人有本件犯行之論據，而以上訴人及其辯護人所辯均無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁；並說明：⑴第一次警員前往上訴人住處搜索查扣時，溫世合業已離去一段時日，不知去向，則其後同址第二次、第三次再行查獲大批工具，如何會與溫世合有關？且扣案物如非上訴人所有，何以上訴人將非其所有之工具及部分槍、彈成品、半成品，擅予搬離，並持槍、彈至郊外或在其住處樓下試射？而所稱為討欠債，防溫世合折返取走，然該屋既為透天厝，其置放二樓或三樓有何差異？又何須大費周章自二樓搬上三樓，且槍、彈自較工具價值為高，何以反搬較重且無價值之工具至三樓，而置槍、彈於二樓，再被查獲？⑵至於上訴人位於桃園縣桃園市○○路○○○巷○○○號之住處，固於九十五年九月十八日遭台電公司拆表停電，然該處既係上訴人及其女友林真櫻之居所，且可自備小型發電機，應不致因曾遭停電而影響上訴人製造槍、彈之犯行。⑶證人 林俊怡 即林真櫻之胞弟於第一審結證：曾在上訴人住處看到溫世合在二樓製造槍械等語，係迴護上訴人之詞，不足採為有利於上訴人之證明。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。上訴意旨任意指摘原判決有理由不備、矛盾之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。㈣、證據如與待證事實不具關聯性者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查而不予調查之違法。經查，原審經綜合判斷其證據調查之結果，認定原判決附表所示工具均為上訴人所有，並持以改造槍、彈及零件。至於第一審判決附表二之五編號一所示鑽頭八盒之價值若干，與上訴人改造槍、彈及零件無關，是原審縱未鑑定上揭八盒鑽頭之價值，仍於原判決認定上訴人有改造槍、彈及零件等犯行之論證不生影響。此屬法院職權調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，自不得據為合法之第三審上訴理由。㈤、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年六月四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官陳世淙本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月九日
Ａ