最高法院98年度台上字第3112號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第3112號刑事判決

裁判日期：民國98年06月04日

裁判案由：妨害性自主等罪

最高法院刑事判決九十八年度台上字第三一一二號上訴人甲○○選任辯護人 王淑琍 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年三月三十一日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第九五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵緝字第八三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○為成年人，於民國九十五年九月二十八日下午一時許，騎乘○○○○號黑色重型機車，在台北縣汐止市○○街與招商街口，見年僅六歲兒童Ａ女（000年0月出生，真實姓名等均詳卷）獨自行走在路上，年幼可欺，竟萌將Ａ女帶往附近偏僻山區猥褻犯意，下車突然將來不及反應之Ａ女抱上該○○○○號黑色重機車前腳踏處，以雙腿夾住Ａ女身體，強行將其載往偏僻之茄苳瀑布附近山區，於行進期間，上訴人因不耐Ａ女掙扎啼哭，以手用力摀住其嘴巴，致Ａ女之門牙斷落，而以此非法方法剝奪其行動自由。迨至茄苳瀑布之茄福街023-27號電線桿附近，將機車停妥後，即拉扯Ａ女雙手，將其強行拉至附近隱密山坡，推倒在地，致Ａ女受有左手擦傷二〤一公分、右足擦傷三〤三公分傷害，接著動手脫下Ａ女外褲、內褲後，即撫摸其下體私處（未伸入其陰道）、胸部逞慾，而以該強暴手段予以猥褻。嗣上訴人因聽見機車駛近聲音，恐事跡敗露，遂停止對Ａ女猥褻，將其棄於原處，趕緊奔下山坡逃逸，適台北市政府警察局信義分局福德街派出所員警吳○信，因休假前往附近溪谷抓蝦，在路上與上訴人擦身而過，吳○信因當地偏僻，平日行人罕至，見上訴人竟神色慌張由山上跑下，心覺有異，乃回頭看急忙騎乘機車離去之上訴人，並記下所騎乘上開機車特徵與車號尾數○○號後，繼續前行不到一分鐘，即聽聞Ａ女哭聲，經循聲在山坡上發現驚惶失措哭泣不止之Ａ女，吳○信乃將之帶至汐止分局長安派出所報案，由警方通知Ａ女家長到場協助調查等情。因認第一審判決依數罪併罰之例，分別論處上訴人成年人對兒童犯以非法方法剝奪人行動自由及對未滿十四歲之女子犯強制猥褻二罪刑（均為累犯），並定其應執行之刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五及第二百零六條所規定等傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例外之理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決係採取證人Ａ女及吳○信二人警詢之陳述，資為上訴人本件犯罪之認定依據，然其理由內對該二證人警詢之審判外陳述，如何符合法律所規定傳聞證據例外得為證據之情形，並未簡要說明其理由，徒以渠二人警詢之供述並非違法取得，且分別於第一審、原審更審前及更審審理時，經上訴人與其辯護人為交互詰問，其訴訟上程序權已受保障，所供並與警詢供述大致相符，其瑕疵已經補正，乃認該二證人警詢之審判外陳述應具證據能力，得作為渠等於審判期日所為供證之補強（見原判決第二頁）。是所為採證難認為適法，且有判決理由不備之違誤。㈡原判決理由係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信情況者外，得為證據。吳○信於本案偵查中係以證人身分陳述，經告以具結義務、偽證處罰，並命朗讀結文後具結，渠係在負擔偽證罪處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾情形，且於第一審、原審審理時經行交互詰問，賦予上訴人及其選任辯護人詰問機會，因認吳○信偵查中之供述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，應有證據能力。然吳○信偵查中先後於九十六年一月二十五日、同年七月十二日兩度以證人身分到庭應訊，均係由檢察事務官為訊問，故並未依法命其具結（見偵字第二００號卷第四十五頁、偵緝卷第三十一頁）。則原判決理由以上情，認吳○信偵查中之審判外陳述，並無刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所規定之顯不可信情形，依該條規定應具有證據能力，要與上開卷證不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。㈢原判決於理由內係以本件案發後警員郭○文調取道路監視錄影設備，發現上訴人於九十五年九月二十八日十三時四十五分許，在汐止市○○街與招商街口繞了幾圈後，將Ａ女載往茄福街方向，並將監視器畫面翻拍成照片二張，第一張為九十五年九月二十八日十三時四十五分許，騎乘機車（正常坐姿）在汐止市○○街與招商街口閒晃，第二張照片上訴人明顯整個人往機車後墊坐，且機車腳踏板有載他物，匆忙往汐止市○○街方向行駛，有該照片在卷可查等情，已經郭○文以書面陳明，並於原審前次更審審理時到庭就取得照片之經過證述明確，復依憑法務部調查局、台北市政府警察局刑事鑑識中心及台北縣政府警察局刑事鑑識中心就上開錄影翻拍照片之鑑驗結論，說明警方調取之監視錄影，並非在案發地點附近，且上訴人於犯案後有充裕時間換穿深色外衣，不無可能，是要不能以吳○信關於上訴人於案發當日所穿衣服顏色之陳述與該監視錄影不符，而未比較其是否於同一時間、空間之敘述不同，即認吳○信所為供證不足採信（見原判決第十八至二十頁）。然依警方於案發後調取道路監視錄影設備所翻拍之兩張照片顯示，照片上騎乘機車者之五官像貌、穿著及該機車之型式、顏色，均模糊不清，無從辨識，更未有拍下該機車尾部牌照號碼之畫面（見同上偵卷第十八頁、原審更㈠卷第一七九至一八二頁）。則如何得以確認該機車騎士即係本案之涉嫌人？又何以確定該人即係上訴人無誤，殊屬可疑。觀諸另證人即警員黃○政於第一審審理時到庭結證，亦稱伊於案發後，放假回來隔一、二天，經同事告知始知轄區內有女童遭猥褻案，係郭○文承辦， 郭某 有調取監視錄影帶請伊去看，伊祇見一輛機車在茄福街、招商街隧道口徘徊，郭某問伊是否可以看出此人係誰，但因影像模糊，伊無法看清楚等語，而郭○文於原審前次更審審理時到庭結證，經受命法官訊以偵查卷所附監視器照片中之騎士如何認定係上訴人時，則答稱係因被害人、證人都指證「他（指上訴人）」等語（見一審卷第一二二頁、原審更㈠卷第一七三頁）。似 徵渠 二人曾親自觀看警方所調取之路口監視錄影帶，對於卷附該二張以監視錄影所翻拍照片上之機車騎士，是否即係本件涉案之嫌疑人，以及該人是否即係上訴人，均未能辨別、確認。如果無誤，該照片上之機車騎士所穿衣服顏色為何，究屬深色系或淺色系？要與吳○信供詞之真實性判斷，即無關聯性可言。則原判決理由以上開情由，所為論斷說明，要與卷證並不相符，同有證據上理由矛盾之違失。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年六月四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月十一日
Ａ