裁判字號：最高法院98年台上字第3139號刑事判決
裁判日期：民國98年06月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三一三九號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月二十五日第二審判決（九十五年度上訴字第二四六０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度少連偵字第一二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○成年人與未滿十八歲之人共同販賣第二級毒品未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟基於當事人對等原則，於刑事訴訟法第三十五條第一項規定「被告之配偶、直系血親或三親等內旁系血親或家長、家屬或被告之法定代理人於起訴後，得向法院以書狀或於審判期日以言詞陳明為被告之輔佐人。」刑事被告在訴訟上有藉助輔佐人為其輔佐之權，此為人民依憲法第十六條享有之訴訟基本權所衍生之權利。關於輔佐人之權限，於同條第二項前段明訂「輔佐人得為本法所定之訴訟行為」，是輔佐人於刑事訴訟得輔助被告為訴訟行為之權利，尚包括聲請調查證據權、參與調查證據權、訊問證人、鑑定人或通譯時在場權、參與準備程序權、證據證明力辯論權、聲明異議權等規定均屬之，俾與檢察官或自訴人立於平等之地位，而受法院公平之審判。同法第二百七十一條第一項規定，法院於審判期日應通知輔佐人，旨在使其得於法院為被告陳述意見及為刑事訴訟法所定之訴訟行為。是法院於訴訟程序之進行，對於此項輔佐權之實踐，自不得恣意漠視，否則即不足以維護程序正義。又「被告或犯罪嫌疑人因智能障礙無法為完全之陳述者，應有得為輔佐人之其配偶、直系或三親等內旁系血親或家長、家屬，或其委任之人或主管機關指派之社工人員為輔佐人陪同在場，但經合法通知無正當理由不到場者，不在此限。」同法第三十五條第三項亦定有明文。此係為刑事訴訟上防禦不法或不當之攻擊，為求平衡及保護智能障礙之被告，使輔佐人在審判中協助該弱勢被告，陳述事實及法律上之攻擊、防禦意見。本件上訴人係智能不足，為輕度精神耗弱之人，經第一審判決記載明確，此為原審所明知，且原判決亦為同一之認定；上訴人於九十五年三月二十八日向第一審法院具狀聲請調查其為智能不足精神耗弱之人，曾於另案因此減輕其刑（見第一審卷第二一六頁至第二二二頁），則上訴人於九十五年五月三日第一審法院審判期日，九十五年七月二十四日、九十五年十月三日原審準備程序及審判期日訊問時，均未記載有依法通知上訴人之配偶、直系或三親等內旁系血親或家長、家屬，為上訴人輔佐人，或其委任之人為輔佐人陪同在場，有該訊問筆錄附卷可稽。原判決復未說明上訴人於上開訊問期日是否得以完全陳述，或有前揭法條但書規定，而無得為輔佐人之人陪同在場之情形，其所踐行之訴訟程序難謂於法無違，併有判決理由不備之違誤。尤以原審於準備程序期日曾就是否聲請上訴人之父為輔佐人訊問上訴人？上訴人答稱「是」（見原審卷第三一頁反面），上訴人之父復於原審具狀請求調閱台灣板橋地方法院九十五年度少訴字第六號卷宗，查明 邱義華 購買安非他命之價格及數量等（見原審卷第三二頁），原審於審判期日仍未通知輔佐人到庭予以陳述意見及使為上開法定訴訟行為之機會，即逕行辯論終結，予以判決，揆諸首揭說明，其踐行之訴訟程序，亦難謂為適法。基此所為之判決，自屬違背法令。㈡、原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑證人邱義華及少年陳○○（年齡資料詳卷）於偵查、第一審調查中不利上訴人之供述，為其主要論據。惟上訴人自始否認販賣第二級毒品安非他命與邱義華，或於警詢辯稱係其弟陳○○販賣第二級毒品與邱義華，其後就扣案之毒品均稱係邱義華原先交伊保管，當日要求交還，並就第一次警詢所供，陳稱係邱義華告知偽稱少年販賣罪責較輕等語。依少年陳○○固於偵查中之供述，其係應上訴人之請前往上訴人住處取出毒品交付邱義華，交付原因不一而足，買賣並非唯一之原因，所供如果無訛，能否憑陳姓少年交付安非他命即認定上訴人販賣罪責，尚非無疑。再邱義華於第二次（卷內並無邱義華第一次警詢筆錄）警詢時先供述係向少年陳○○買受，復稱係以一千元向上訴人購買（見偵查卷第二十三頁第十三至十五行、第二十行），出賣人究為何人供述已不一致；本件少年係因上訴人以行動電話通知至土城市○○街之新潮網咖（下稱網咖），而該行動電話並非上訴人之電話號碼，邱義華於偵查及第一審法院訊問時證稱上訴人以其隨身攜帶之行動電話通知少年到場（見偵查卷第四十八頁倒數第八行、第一審卷第二三八頁第二０行），然上訴人於原審之上訴理由書狀主張係以邱義華之0000000000號行動電話與少年陳○○之0000000000號行動電話聯絡，通知少年陳○○到場，而該二行動電話通聯之時間分別為六月二十二日十一時五十六分十三秒、六月二十三日凌晨二時五十分二十六秒、三時零二分三十二秒，發話地點同一（見原審卷第三四、三五頁上訴理由狀）。如果無訛，邱義華為何否認該行動電話係其所有？由上訴人須與陳姓少年聯繫，委由陳姓少年取出毒品觀察，顯然當時上訴人身上並無毒品可供交易，邱義華對於初次交易之上訴人，何以願意自夜間十一時許等至翌日凌晨三時許？依卷內資料，承辦警員 林炯貞 曾出具報告書，記載「六月二十三日凌晨二時三十分在土城市○○路中華電信公司（板橋法院旁）前見一男子（即邱義華）形跡可疑，欲上前盤查時，適見少年前來與其會面，……」（見第一審卷第二六０頁），如果報告屬實，邱義華於凌晨二時三十分許，已在警方監控中，則六月二十三日凌晨之二通電話，究係何人使用邱義華之行動電話？如係邱義華應警方之指示，以電話要求少年儘速交付，有無「誘捕偵查」之問題？或係上訴人使用邱義華之電話催促少年盡速前往約定地點交付？邱義華與上訴人初識，何以會將電話交由上訴人保管使用？又或係約定取得毒品之後須返回網咖與上訴人碰面，但毒品交易如已完成（價金已經交付），返回之原因為何？是否價款尚未交付？均不無疑問。邱義華雖稱已經交付價款，然陳姓少年被查獲時，身上並未查獲該價款，而上訴人一再否認邱義華有交付價金與伊，並於原審審判期日最後陳述稱「伊被抓時，身上只有二十幾元，我是在網咖被警員搜身的，我身上並沒有一千元。」則陳姓少年被查獲後，有無經警同行，循線前往網咖，對上訴人加以調查併搜身，其調查之結果為何（上訴人身上是否曾被搜身？有無搜獲一千元？）？非不能調查又非不易調查，此與上訴人有無販賣毒品至有關係。證人邱義華對於毒品之出賣人先後供述不一，而交易過程之證言亦有瑕疵，又是否確實交付一千元仍有疑問，原判決逕予論斷上訴人所為係犯成年人與未滿十八歲之人共同販賣第二級毒品未遂罪，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。又本件查獲之第二級毒品為甲基安非他命，原判決認定係安非他命，案經發回，應併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年六月四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月八日
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