裁判字號：最高法院88年台上字第5716號刑事判決
裁判日期：民國88年10月14日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第五七一六號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年九月十日第二審判決（八十六年度上訴字第二六一七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一四八四三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決論被告甲○○以意圖營利而媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，判處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新台幣貳萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。係依憑被告及其妻潘○○（民國000年0月0日生，案發時未滿十六歲）分於警訊、偵查中及原審供認之事實，參酌證人黃○原之證詞，及卷附報紙分類廣告影本等證據資料，而為論斷，已敍述其所憑之證據及認定之理由。並說明被告甲○○於警訊陳明：伊剛開完刀，無法做粗重的工作，其與其妻沒工作，沒有生活費，為了生活才如此做等語，嗣於偵查中稱：伊因病開刀，八十五年十月後就沒有做事，沒有錢租房子等情，潘○○於偵查中亦稱：甲○○判刑未執行，跑到桃園躲起來，因缺錢，才從事此工作等語。足認被告甲○○當時因身體因素及另案未到案執行，又無工作，生活無以為繼，乃賴此項營利，以此為業並恃以營生，雖其犯行僅一日，第二日即被查獲，但其係以藉此營生之意而為之，無礙其常業之性質，其為常業犯至為明顯。又審酌被告因剛開過刀，無法謀生，乃與妻商議後，由其妻從事娼妓，乃係迫於生計，若非被告謀生困難，其豈肯令其妻為娼，並為之登報招攬生意，騎車送其妻應召，且被告僅經營此業一日，即於第二日被查獲，其所為固屬非是，但不無堪憐之處，且兒童及少年性交易防制條例甫於八十四年八月十一日公布施行，該條例第二十三條第三項之刑度為五年以上有期徒刑，應併科新台幣一千萬元以下罰金，較諸刑法第二百三十一條第三項之五年以下有期徒刑，刑度大為提高，被告未必知悉有關之刑罰規定，業已修正並大幅提高，如處以法定最低刑，實嫌過重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，應依刑法第五十九條規定酌減其刑之理由。從形式上觀察，原判決並無適用法則不當之違法情形存在。又兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之罪，祇須以意圖營利而有引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易為職業，即恃以維生者，即足構成，不以行為時日之長短為標準。而是否宜依刑法第五十九條規定減輕其刑，事實審法院本可審酌其犯罪情節等一切情狀，如依其判斷，認宣告法定最低度刑猶嫌過苛者，則其依職權酌量減輕，即不能指為違法。檢察官上訴意旨，就原判決認定事實及刑之量定等職權之適法行使，專執己見，而為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年十月十四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十月二十日
Ｅ