裁判字號：臺灣高等法院102年重上字第354號民事判決
裁判日期：民國103年01月07日
裁判案由：返還土地
臺灣高等法院民事判決102年度重上字第354號上訴人桃園縣立凌雲國民中學法定代理人 陳妍伶 訴訟代理人 李國煒 律師複代理人 黃愷傑 律師受告知人桃園縣龍潭鄉公所法定代理人 葉發海 訴訟代理人 邱來賢 被上訴人 黃元禎 祭祀公業法定代理人 黃新榜 訴訟代理人 宋英華 律師複代理人 左皖寧 上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國102年4月3日臺灣桃園地方法院101年度重訴字第202號第一審判決提起上訴，本院於102年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決第二項關於命上訴人給付超過新台幣肆拾玖萬貳仟肆佰壹拾肆元本息暨第三項關於命上訴人給付超過自民國一０一年六月一日起按月給付新台幣柒仟陸佰壹拾陸元部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊為坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地（重測前為四方林段566地號，下稱：系爭土地）之所有權人，上訴人無合法權源在系爭土地上興建、設置如桃園縣大溪地政事務所於民國101年11月21日測繪之複丈成果圖(下稱附圖)所示之籃球場、PU跑道、水泥地板、看台及腳踏車棚等地上物，已侵害伊之所有權益，得依民法第765條、第767條規定，請求上訴人將上開地上物全數拆除，返還系爭土地予被上訴人。又上訴人無法律上之原因使用系爭土地受有利益，致伊受有損害，亦得依民法第179條之規定，請求上訴人給付自起訴日起回溯15年相當於租金之不當利得，以系爭土地申報地價加計年息5%，應給付之不當得利金額為新台幣(下同)1,907,226元，並自101年6月1日起至返還占用土地之日止，按月給付上訴人11,537元。爰起訴聲明：㈠請求上訴人應將系爭土地上如附圖所示之地上物全數拆除，返還系爭土地予被上訴人。
㈡上訴人應給付被上訴人1,907,226元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢上訴人應自101年6月1日起至返還系爭土地與被上訴人之日止，按月給付11,537元。(原審判決上訴人應將系爭土地上如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示之籃球場、PU跑道、水泥地板及腳踏車棚，面積各為1,642.58平方公尺、202.59平方公尺、58.87平方公尺之地上物拆除，返還土地予被上訴人；上訴人應給付被上訴人806,627元及自101年6月23日起計之法定利息暨自101年5月25日起至返還土地日止，按月給付被上訴人11,537元，並駁回被上訴人其餘金額之請求；上訴人不服提起上訴，被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，非本院審理範圍)。
並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠系爭土地於58年2月27日已由被上訴人出賣予受告知訴訟人桃園縣龍潭鄉公所(下稱龍潭鄉公所)，並交付占有，嗣由龍潭鄉公所移給上訴人作為校地建校使用，是上訴人乃基於買賣關係而占有使用系爭土地，非無權占有，更無不當得利之情事；㈡又上訴人係縣立國民中學，從事教育公益事業，如果拆屋還地並給付相當租金，將影響學校運作及廣大學生之受教權，被上訴人之行為已構成民法第148條之權利濫用，其請求顯然無據等語置辯。
並於本院上訴聲明：
(一)原判決不利於上訴人部份廢棄。
(二)上開廢棄部份，被上訴人第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)被上訴人為系爭土地之所有權人，有土地登記第二類謄本可查(原審卷第11頁)。
(二)依附圖所示，上訴人在系爭土地Ａ、Ｂ、Ｃ等處占有使用，分別建有籃球場、PU跑道、水泥地板(面積1642.58平方公尺)、看台(面積202.59平方公尺)、腳踏車棚(面積58.87平方公尺)等地上物。
(三)被上訴人最早係於100年向龍潭鄉公所遞送祭祀公業申請備查之資料，龍潭鄉公所於100年11月7日核發派下全員證明書，嗣於100年11月21日同意備查被上訴人陳報之管理人黃新榜，有龍潭鄉公所101年10月26日函可憑(原審卷第85-95頁)，而被上訴人於申請備查之資料中所附之黃元禎派下全員系統表，與本件訴訟提出派下全員系統表相同。
(四)上訴人對被上訴人所提出派下全員系統表(原審卷第48-53頁)之形式真正不爭執。
(五)系爭土地96年1月、99年1月之當期申報地價分別為每平方公尺1,837元、1,600元，有土地登記第二類謄本可參(原審卷第19頁)。
四、兩造爭點及本院判斷：被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，請求上訴人拆除地上物返還土地，及請求相當租金之不當得利，惟為上訴人否認，並以前詞置辯，是本件所應審酌者為：㈠被上訴人依民法第765條、767條請求上訴人拆除如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示之地上物後返還系爭土地，有無理由？⑴上訴人抗辯依58年2月27日之買賣契約合法占有系爭土地，有無理由？⑵被上訴人上開請求行為，有無違反民法第148條之規定？㈡被上訴人依民法第179條之規定，請求上訴人給付相當租金之利益，有無理由？以下分述之：
(一)被上訴人依民法第765條、767條、請求上訴人拆除如附圖之地上物後返還系爭土地，有無理由？
１、上訴人抗辯依58年2月27日之買賣契約合法占有系爭土地，有無理由？
(1)按台灣之祭祀公業並非法人，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身並無權利能力，不能為權利能力之主體，其財產應為祭祀公業派下員公同共有。次按公同共有祭產之處分，如由公同共有人之一人或數人為之者，固應得其他公同共有人全體之同意，惟祭產規約中倘有管理人得代表公同共有人全體處分祭產之約定，亦即公同共有人全體授與處分公同共有祭產之代理權予管理人者，則該管理人以公同共有祭產管理人之名義，所為之處分行為，即不得謂對派下各員不生效力。又按台灣之祭祀公業為派下員全體公同共有之祀產，依修正前民法第828條第2項(現行法為828條第3項)，其處分及其他之權利行使，除法律或契約即公業規約另有規定外，應得派下員全體之同意。是此項祀產為土地時，其處分除公業規約另有規定外，因土地法第34條之1第5項已有特別規定，依該項規定準用同條第1項之結果，應以派下員過半數及其「潛在的應有部分」（派下權比率）合計過半數之同意為之，但其「潛在的應有部分」合計逾3分之2者，其人數可不予計算，分別有最高法院85年台上字第1371號、80年台上字第2328號、86年台上字第976號判決可資參照。準此以解，祭祀公業之財產為全體派下員之公同共有，倘祭祀公業之規約有管理人得代表公同共有人全體處分祭產之約定時，該管理人所為之處分行為，對派下員發生效力；若無此特別約定，依民法第828條第3項之規定，其財產之處分，應得全體共有人之同意始得為之，如為土地之處分，更應依土地法第34條之1第1項之規定，以派下員過半數及應有部分合計過半數，或不計人數應有部分逾2/3者之同意始可。經查，依龍潭鄉公所之歷年檔案，被上訴人最早係於100年5月19日始檢附派下全員證明書(含派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊)向龍潭鄉公所申請其派下員計 黃鴻琳 等162人，經龍潭鄉公所公告30日期滿無人提出異議，於100年11月7日發函證明；被上訴人因公業無原始規約、亦無管理人，而於100年11月13日召開100年派下員會議，審議規約內容及選出公業管理人黃新榜後，再於100年11月15日檢具備查同意書、會議紀錄及簽到簿向龍潭鄉公所申請報備，經龍潭鄉公所同意備查一節，均有龍潭鄉公所100年11月7日函、11月21日函、102年8月30日函、黃元禎管理人備查申請書、黃元禎100年度派下員大會會議記錄等在卷可查(原審卷第86-89頁、第95頁、本院卷第43頁)。據此可知，被上訴人於100年11月始向龍潭鄉公所申請公告其派下員為162人，並訂定規約及選出管理人，無資料顯示，被上訴人於100年11月21日前之58年間有授權管理人得處分公業土地之規約，則揆諸上揭說明，被上訴人於處分系爭土地，應依土地法第34條之1第1項之規定，以派下員過半數及應有部分合計過半數，或不計人數其應有部分逾2/3之同意，始對全體派下員發生效力。
(2)經查，上訴人雖辯稱系爭土地早於58年2月27日由被上訴人出賣予受告知訴訟人，嗣由受告知訴訟人移作上訴人建校使用云云，並提出系爭買賣契約為證。觀諸系爭買賣契約上賣渡契約人欄，其中雖有「公號黃元禎管理人 黃享達 」為出賣人之記載(原審卷第41頁)，惟被上訴人於100年11月日間始訂定規約並選出管理人為黃新榜，已如前述，上訴人或受告知人並不能提出被上訴人於58年間之管理人為黃享達，並有權代表公業出售系爭土地之證明，則系爭契約雖有「公號黃元禎管理人黃享達」之記載，黃享達仍無權代表被上訴人處分系爭土地。而其餘出賣人雖有 黃為捷 、 黃夢初 、 黃金興 、 黃阿壬 、 黃右妹 、 黃阿財 、 黃德盛 、 黃子鑫 、 黃阿漢 、葉發煌、 黃阿保 、 黃螢隆 、 黃明謹 、 黃明友 、 黃石來 、 黃榮江 等16人之簽名及蓋章(原審卷第40頁)，惟與被上訴人提出為上訴人所不爭執之派下全員系統表（原審卷第48頁）比對後，屬派下員者，僅黃為捷、黃金興、黃阿壬、黃右妹、黃阿財、黃德盛、黃子鑫、黃阿漢、黃阿保、黃享達、黃明謹、黃明友、黃石來等12人，加計黃享達後亦僅13人，不及全體派下員162人之半數。又依派下全員系統表所載，黃元禎祭祀公業是由13世的3位兒子(下稱大房、二房、三房)所設立，設若彼3房就系爭土地之潛在應有部分(下稱應有部分)各為1/3，各房輾轉繼承結果縱有眾多子孫，其應有部分合計至多仍為1/3，而上開為出賣人之派下員，屬大房者為17世之黃享達，同為大房17世有繼承權之子孫有4人，黃享達之應有部分應為1/12(1/3×1/4)。屬二房者有17世之黃德盛，同為二房17世有繼承權之子孫則有32人，推估黃德盛之應有部分最多不超過1/32；屬三房者有15世之黃明謹、黃明友等2人，占15世13位繼承人之2/13；16世之黃子鑫、黃阿漢、黃阿財、黃為捷、黃金興等5人，占16世27位繼承人之5/27；
17世之黃石來、黃阿保、黃阿壬、黃右妹等4人，為17世67名繼承人之4/67，推估彼等之應有部分合計未達1/3，則彼
13名為出賣人之派下員之應有部分應不足2/3。而上訴人亦未舉證證明前揭13名派下員於58年間已經全體派下員過半數之同意或其應有部分合計已逾2/3，揆諸上開說明，彼13人所為系爭土地之出賣行為，對全體派下員不生處分之效力，上訴人辯稱因買賣而取得系爭土地之合法占有，即無可採。
２、被上訴人上開請求行為，有無違反民法第148條之規定？按民法第148條第1項所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條項規定之適用（最高法院79年台上字第2768號判決參照）。經查，被上訴人所有之系爭土地，因上訴人之無權占有而不得使用，致權利受有損害，其基於所有權人之地位，請求返還系爭土地，於法無違，與專以損害他人為目的之情形有別，應無民法第148條第1項規定之適用。且上訴人占有系爭土地乃供籃球場、PU跑道、看台及腳踏車棚等設施使用，若拆除返還予被上訴人，對學校運作及學生之受教權不致有重大影響，上訴人所辯被上訴人之請求行為是權利濫用，影響其教學云云，仍非可採。
３、據上，上訴人無合法權源占有系爭土地，被上訴人之請求並非權利濫用，則其依民法第767條之規定，請求上訴人拆除如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示地上物，將系爭土地返還被上訴人，洵屬有據，應予准許。
(二)被上訴人依民法第179條之規定，請求上訴人給付相當租金之利益，有無理由？其金額為何？
１、按無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會之通常觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照），本件上訴人無權占有系爭土地，自係無法律上之原因受有相當於租金之利益，被上訴人不能使用系爭土地以獲取利益自受有相當於租金之損害，其依不當得利之法律關係請求上訴人返還相當於租金之利益，為有理由。
２、被上訴人得請求之金額如下：按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，而該條規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項、105條定有明文。所謂土地之申報總價，係指法定地價，所謂法定地價，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，土地法施行法第25條、土地法第148條亦有明定。上開計收租金限制之規定，自得據為本件計算上訴人租金利益之標準。再按租金之請求權因5年間不行使而消滅，為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，該他人之返還利益請求權之時效期間為5年（最高法院96年度台上字第2660號判決要旨參照）。另就基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。
經查，系爭土地位於○○鄉○○街與竹源街交口，前後均為農田，右側鄰近方曙商工○○○區○○○段距離，有其地圖在卷可查(本院卷第70-1頁)，現供上訴人為校地使用，本院審酌其所處位置、附近繁榮程度及使用狀態等情，認以土地之申報總價年息3%計算上訴人相當租金之利益為適當。而系爭土地，其96年1月份及99年1月份之當期申報地價分別為每平方公尺1,837元及1,600元，有第二類謄本之記載在卷可參（原審卷第19頁），上訴人占用面積合計為1,904.04平方公尺(1,642.58+202.59+58.87)，被上訴人於101年5月24日起訴，有原法院收文戳章足憑(原審卷第4頁），自起訴時回溯
5年為96年5月25日起至101年5月24日，此期間相當於租金之利益為：⑴96年5月25日至98年12月31日：為273,418元【申報地價每平方公尺1,837元×占用面積1,904.04平方公尺×年息3%×(2+221/365)年）；⑵99年1月1日起至101年5月24日為：218,996元【申報地價每平方公尺1,600元×占用面積1,904.04平方公尺×年息3%×(2+145/366)年】，上訴人得請求之總金額應為492,414元（273,418＋218,996）。則被上訴人請求上訴人給付相當租金之損害492,414元及自起訴狀繕本送達翌日即101年6月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，逾此所為請求無理由，應駁回之。
３、被上訴人每月得請求之金額：被上訴人於起訴後每月所受租金損害為7,616元（1,600×1,904.04×3%÷12），則被上訴人請求上訴人自101年6月1日起至拆除日止按月給付7,616元，為有理由，應予准許，逾此之請求為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條之規定，請求上訴人應將系爭土地如附圖編號Ａ所示之籃球場、PU跑道、水泥地板（面積共1,642.58平方公尺），及如附圖編號Ｂ所示看台（面積202.59平方公尺），暨如附圖編號Ｃ所示腳踏車棚（面積58.87平方公尺）拆除，並將上開土地騰空返還予上訴人，為有理由，應予准許。另依民法第179條之規定，請求上訴人給付相當租金之損害492,414元及自101年6月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應准許之，逾此範圍之請求，無理由，應予駁回。暨自101年6月1日起至拆除日止按月給付相當租金之損害7,616元，亦有理由，逾此所為請求，無理由，不應准許。原審判決命上訴人應予拆除地上物部分，核無違誤，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至被上訴人請求相當租金及自101年6月1日每月租金損害部分，原審超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應改判如主文第一項所示。就上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國103年1月7日
民事第十庭
審判長法官張宗權
法官周玫芳法官林鳳珠正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴不得上訴。
中華民國103年1月8日
書記官楊秋鈴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。