裁判字號：臺灣彰化地方法院96年簡上字第280號刑事判決
裁判日期：民國96年12月28日
裁判案由：賭博
臺灣彰化地方法院刑事判決96年度簡上字第280號上訴人即被告甲○○
乙○○上列上訴人等因賭博案件，不服本院彰化簡易庭九十六年度彰簡字第九八０號中華民國九十六年十月二十九日第一審簡易判決（原檢察官聲請簡易判決處刑案號：九十六年度偵字第七一五一號），本院管轄第二審合議庭判決如下︰
主文原判決撤銷。
甲○○共同意圖營利，聚眾賭博，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之麻將牌壹副、搬風大骰子壹個、小骰子參個及抽頭金新臺幣壹仟伍佰元均沒收。
乙○○共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之麻將牌壹副、搬風大骰子壹個、小骰子參個及抽頭金新臺幣壹仟伍佰元均沒收。
犯罪事實
一、甲○○曾於民國九十四年間，因賭博案件，經本院彰化簡易庭判處有期徒刑四月確定，甫於九十四年十一月十五日易科罰金執行完畢。其竟仍不知悔改，與乙○○共同基於意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自九十六年五月底某日起，提供彰化縣○○鎮○○里○○○街○○○號二樓租屋處為賭博場所，並提供賭具麻將一副，供賭客以每底新台幣（以下同）二百元、每台五十元，若一家自摸，則其他三家都須付一底二百元賭資及台數之賭資給自摸之人，如胡牌則放炮之人至少要給一底二百元加上台數的錢給胡牌者之方式賭博財物，並約定每四圈（即一將）賭客共須支付五百元作為抽頭金，賭客每自摸一次須支付一百元作為抽頭金。嗣於同年六月一日下午，適有賭客 楊淑敏 、 謝惠美 、 呂瓊珍 、 呂秀卿 等四人（均經警方依違反社會秩序維護法移送法院裁處），在該賭場賭麻將，於同日下午五時五十分許經警持搜索票進入該賭場內搜索，而為警查獲，並扣得麻將牌一付、搬風大骰子一個及小骰子三個及抽頭金一千五百元。
二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告甲○○）、乙○○（以下簡稱被告乙○○）雖均矢口否認有何上開賭博犯行，被告甲○○辯稱：查獲地點係乙○○承租居住用，其僅至該處一星期，當天僅係朋友聚會，且警察進入時並無任何人在賭博，故其不可能有抽頭之行為；況其平常即有正當工作，靠自身勞力幫便當店送便當，並以此收入維持家庭開銷及二名子女教育費用，因此其實無可能分身從事營利賭博之行為，故請求撤銷原判決，為被告無罪之諭知云云；又被告乙○○辯稱：查獲地點係其居住用，並非「公眾得出入之場所」，此與賭博罪之構成要件不符，且衡情朋友聚會於私人住處以打麻將消遣，乃常有之事，實不能以查獲打麻將工具即遽認其有此犯行，況且其並無任何抽頭行為，且無任何證據證明其有抽頭，故其應無涉犯此部分犯行，故請求撤銷原判決，為被告無罪之諭知云云。
二、經查，證人謝惠美於檢察官訊問時證稱：（問：為何在警局說有抽頭？）（點頭）（問：到底是否有如在警局筆錄說的抽頭方式？）有一些是要用來吃飯，就是五百元乙○○拿去買東西給我們吃，其中一千元我放在身上當賭資。（問：甲○○、乙○○另外買東西給你吃，是否還要另外給錢？）不用，就是用抽頭金的錢去買。（問：當天是否有人自摸？）當天我沒有自摸，有自摸的人就拿出一百元。（問：當天抽頭金如何算？）如警局筆錄所說，自摸一次抽一百元，每一件抽頭五百元；又證人呂秀卿、呂瓊珍、楊淑敏三人先則於檢察官訊問時證稱被告二人並無抽頭，惟嗣後於檢察官訊問時又證稱：（問：是否有抽頭金的事，是否就是如警局所言？）證人呂秀卿答：是，就如在警局所言，有抽頭金的事；證人呂瓊珍、楊淑敏亦均答：是。（均問：為何剛不說實話？）證人謝惠美、呂秀卿、呂瓊珍、楊淑敏均答：因為甲○○守寡，還要帶三個小孩，目前是在打掃賺錢等語。又證人楊淑敏於警詢中即證稱：（問：你們四人聚賭有無抽頭金？如何抽頭？）有抽頭金，賭客每自摸一次就要放一百元在桌上，每四圈（一將）共須抽頭五百元。（問：抽頭金五百元由何人收取？）乙○○在場就由乙○○收，甲○○在場就由甲○○收。（問：上述賭博地點據你所知約經營多久？）大約一個禮拜至十天左右等語；證人呂秀卿於警詢中證稱：（問：你們四人聚賭有無抽頭金？無何抽頭？）有抽頭金，賭客每自摸一次就要放一百元在桌上，每四圈（一將）共須抽頭五百元。（問：抽頭金五百元由何人收取？）由 小燕 （當場指認甲○○）收取。（問：你前後去過上述查獲地賭博幾次？每次去都打多久？）共二次，第一次是昨天下午十三時許去打了三將（十二圈），今天約下午一時三十分去打了三將（十二圈）。（問：上述賭博地點據你所知約經營多久？你如何知道該據點有在賭博？）我不知道。是我一個朋友介紹說小燕家有在打麻將，跟我報住址收我去那邊玩等語；又證人謝惠美於警詢中證稱：（問：你們四人聚賭有無抽頭金？如何抽頭？）有抽頭金，賭客每自摸一次就要放一百元在桌上，每四圈（一將）共須抽頭五百元。（問：今日你們四人共打了幾將？）我們共打了三將。（問：上述賭博地點據你所知約經營多久？你如何知道該據點有在賭博？）我不知道。是我在賭博的朋友告訴我說：蔡先生家有賭博麻將，所以我才前往賭博等語，核與被告乙○○於警詢第一次筆錄中供述：賭客每自摸一次就會放一百元在桌上，每一將（四圈）則會放三百至五百元，他們今日約打了二、三將。（問：
二、三將的抽頭金共多少錢？）共多少我不清楚，我叫謝惠美幫我代收，等一下要吃東西。（問：據警方今日所查獲的賭客筆錄上供述，在你與甲○○住處打一底二百元一台五十元的麻將，每自摸一把就要放一百元，每打一將就要放五百元在桌上，由你們收取當作拿去買飯、麵、飲料等物的費用，是否屬實？）屬實，如果賭到晚上六至八點後我會用剩餘的錢請大家吃宵夜。（問：為何賭客說是你與甲○○輪流收取每將放在桌上的五百元？）若我不在家，甲○○就會幫我去收取每將放在桌上的五百元等語相符，再被告甲○○於警詢中即供稱：我有在場，我目前住在該處，我朋友在二樓後方房間打麻將，我買好便當跟麵回來給他們吃，我跟乙○○沒有抽頭，是賭客每自摸一次就會放一百元在桌上，每一將（四圈）則會放五百元，今日他們共打了三將，總共抽頭一千五百元等語，足認被告二人所辯顯均係事後卸責之詞，不足採信，此外並有麻將牌一副、搬風大骰子一個、小骰子三個及抽頭金一千五百元扣案可資佐證，是以本件被告二人賭博犯行事證已臻明確，堪予認定。
三、按刑法第二百六十八條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處所供人從事賭博行為而言；所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為。本件被告二人共同基於營利之意圖，提供被告乙○○所承租位在彰化縣○○鎮○○○街○○○號二樓供賭客至該址以麻將牌賭博財物之行為，自與刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪及聚眾賭博罪之構成要件相當。核被告甲○○、乙○○二人所為，均係犯刑法第二百六十八條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同法條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告二人就上開意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，均互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度臺上字第一０七九號判決要旨參照）。是本件被告自九十六年五月底某日起至同年六月一止於密切之時間，先後多次，在前址意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博之行為，分別係基於同一之意圖營利經營賭博場所為業務之犯意，而反覆所為者，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認屬包括一罪。又被告二人以一行為同時觸犯意圖營利供給賭博場所罪及聚眾賭博罪等二罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。又被告甲○○曾於九十四年間，因賭博案件，經本院彰化簡易庭判處有期徒刑四月確定，甫於九十四年十一月十五日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案查註紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢，五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。原審判決論以被告二人意圖營利聚眾賭博罪刑，固非無見，被告上訴意旨主張原審量刑過重，雖無理由，然被告二人係共同正犯，原判決於主文就被告二人均未為「共同」之記載，所引用法條亦未引用刑法第二十八條，又扣案之五千六百元依證人所述及卷內證據以觀，得以證明為抽頭金者僅一千五百元，其餘則為賭客之賭資，原審將扣案之五千六百元均認定為抽頭金，並依刑法第三十八條第一項第三款犯罪所得諭知沒收，均尚有未洽，自應將原審判決撤銷改判。爰審酌被告二人之素行、本案犯罪之動機、目的、手段及供給賭博場所聚眾賭博，易助長社會僥倖心理，影響正常之社會經濟活動，暨其經營之時間長短、獲取之利益、犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，並均依刑法第四十一條第一項前段之規定諭知以新台幣一千元折算一日之易科罰金折算標準，以示懲儆。又扣案之麻將牌一付、搬風大骰子一個及小骰子三個均係被告乙○○所有，供被告二人聚眾賭博所用之物，均應依刑法第三十八條第一項第二款諭知沒收；又抽頭金一千五百元係被告二人犯罪所得之物，應依刑法第三十八條第一項第三款諭知沒收。另扣案之現金四千一百元，被告二人均否認為其所有，而其餘在場之賭客楊淑敏、謝惠美、呂瓊珍、呂秀卿四人亦無一能證實該四千一百元與被告二人抽頭金有關，此外復查無其他證據足以證明查扣之四千一百元為被告二人犯罪所得之抽頭金，故無從於本案諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百六十八條、第四十七條第一項、第五十五條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款、第三款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本件經檢察官蔡曉崙到庭執行職務。
中華民國96年12月28日
臺灣彰化地方法院刑事第二庭
審判長法官石馨文法官黃齡玉法官尚安雅以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國96年12月31日
書記官洪年慶附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百六十八條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。