最高法院89年度台非字第369號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台非字第369號刑事判決

裁判日期：民國89年10月19日

裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例

最高法院刑事判決八十九年度台非字第三六九號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反兒童及少年性交易防制條例案件，對於本院中華民國八十九年二月十七日第三審確定判決（八十九年度台上字第七四九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二一○四一號）（前曾提起非常上訴，經本院以八十九年度台非字第一三○號及一九四號先後判決駁回），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑事訴訟法第二條第一項規定，實施刑事訴訟程序之公務員，應於被告有利及不利之情形，一律注意。刑法第二條第一項規定，行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。而法院在裁判時，應不待當事人之主張依職權適用裁判當時有效存在之法律，為裁判法院之職權亦為裁判法院應盡之義務，此就刑事訴訟法第三百十條第七款觀之自明。刑事訴訟法第三百八十一條規定，原審判決後刑罰有變更、廢止、或免除者，得為上訴之理由，除有揭示此種變更如有利於被告者，其利益應歸屬於被告外，同時亦有判決後確定前此種刑罰變更，視為原判決有違背法令之意，故規定得提起第三審上訴。並非免除法院於法律變更後，應以『職權』適用變更後有效法律之義務。第三審為法律審，實施訴訟程序之公務員，當亦應依刑事訴訟法第二條第一項規定，於被告有利及不利之情形一律注意，於當事人提起第三審上訴後，刑罰有變更，有利於被告時，因被告上訴時刑罰並未變更，而係在第三審法院審理中，刑罰有變更，依上開刑事訴訟法第二條第一項規定，第三審法院自應注意有利被告之事項，有適用裁判時有效存在法律之職權與義務，以求保護被告訴訟上法律所給予被告之合法利益。如此時仍謂被告未以違背法令為理由，而以程序判決駁回，無異將適用法律之責任轉嫁于被告（按當事人法律意見不能拘束法院）。此種情形被告之上訴如因程序判決被駁回時，如不能提起非常上訴，則一、對於被告之不利益已無救濟之途逕，不符法院保護人民合法權益之意旨。二、在程序法為不適用有效之實體法律為裁判，違背刑事訴訟法第三百十條第七款應適用判決時有效存在實體法律之規定。在實體法為違背刑法第二條第一項從新兼從輕原則之規定。據上各點說明，此種程序判決，顯有不適用法則之違法。提起非常上訴應與刑事訴訟法第四百四十一條之規定不相違背。本件被告甲○○因兒童及少年性交易防制條例案件，經台灣高等法院於八十七年一月六日，以八十六年度上訴字第四八七一號判決，引用兒童及少年性交易防制條例第三十七條、第二十四條第二項判處有期徒刑七年六月，併科罰金新台幣一百萬元，罰金部分如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。被告於八十七年一月二十六日上訴期間內提起上訴，同年二月五日提出上訴理由狀，上訴後至八十八年四月二十一日兒童及少年性交易防制條例修改，刪除該條例第三十七條，法律既係在被告上訴後超過一年始行修改，被告上訴時自無從以法律廢止為上訴理由，而案件又在上訴審審理中，此時原審判決因法律變更亦處於違法判決之狀態。上訴之受訴法院處此情形，應依刑事訴訟法第二條第一項注意有利於被告事項之規定，不待上訴人之主張，依職權正確適用程序及實體法律而為判決。然本案於八十九年二月二十三日（原審判決引用之刑罰法律廢止十個月後），而以上訴未以違背法令為理由之程序判決駁回上訴，任由原審判決上訴後，上訴程序中刑罰即已變更廢止該刑罰，在廢止後應適用普通法律判決，因上訴法院程序判決結果，致依該修正廢止刑罰法律判決之第二審判決繼續存在，即有判決不依法令之違法，自得為非常上訴之理由。案已確定，合依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，請將該違背法令之判決撤銷，另為適法之判決，以資糾正」等語。
本院按第三審以上訴不合法而駁回上訴之程序判決，以不得對之提起非常上訴為原則，然若因該程序判決忽略職權調查事項，致有重大不適用法則之違背法令時，如原審判決後上訴中刑罰已有廢止足以影響判決結果之情形，則該程序判決非不得為非常上訴之標的。惟所謂「刑罰之廢止」，係指其行為法律完全廢止其刑事處罰之規定而言，若僅因立法技術將原處罰規定改移置於其他法律條文，其行為仍應受刑事處罰者，即難謂與「刑罰之廢止」相當。查兒童及少年性交易防制條例所保護之對象為未滿十六歲或十六歲以上未滿十八歲之兒童及少年，此觀該條例第二十二條至第二十五條之規定自明。又修正前同條例第五章附則另定第三十七條「對十八歲以上之人犯第二十四條或第二十五條之罪者，依本條例規定處罰」，顯與該條例之立法本旨產生齟齬，體例上亦不相宜，幾經檢討後，乃將該條例第三十七條規定對於十八歲以上之人犯第二十四條或第二十五條之罪移置於刑法第二百三十一條之一及第二百九十六條之一，並於民國八十八年三月三十日經立法院修正通過，由總統公布施行，立法院旋即於八十八年四月二十一日修正兒童及少年性交易防制條例，刪除該條例第三十七條之規定，「使兒童及少年性交易防制條例保護之對象限於未滿十八歲之兒童及少年，成人被害人部分則回歸刑法保護，以免刑法與特別法重複規定，產生適用上之困難」（詳見立法理由），本件原判決就被告犯行係依牽連關係從一重依兒童及少年性交易防制條例第三十七條、第二十四條第二項論處，而該條例第二十四條第二項已移置於刑法第二百三十一條之一，其罪刑規定並無不同，已如前述，難謂與「刑罰之廢止」相當，揆諸首開說明，原判決即無忽略職權調查事項致有重大不適用法則之違背法令情形，非常上訴意旨，以該條例第三十七條業經刪除，遽認該刑罰已廢止，不無誤會，其據以指摘原判決不適用法則，難謂為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國八十九年十月十九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十月二十六日Ｋ