裁判字號：最高法院89年台上字第6240號刑事判決
裁判日期：民國89年10月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第六二四○號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年八月十七日第二審判決（八十九年度上訴字第一八四九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一八四○一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄認定上訴人連續四次於大溪鎮和樂賓館內，無償轉讓安非他命予曾○琳施用，而遍查理由欄內除載有在大溪鎮大聯盟保齡球館門口購買二次安非他命外，別無任何有關和樂賓館之記載，足見原審僅依上訴人自白外，別無其他證據，即為不利於上訴人之判決，於法自屬有違。㈡、警員李○忠、南○平、林○欣雖於原審為不利於上訴人之供證，然李○忠停於上訴人正後方，並未能目睹上訴人有丟包，且其既未聽清楚林○欣之喊叫，如何能認林○欣是喊上訴人丟包，南○平原本只是要準備盤查，竟證述其聽到林○欣喊丟包。在場之證人 高培德 、 邱麗敏 於第一審供證未看到上訴人將東西丟地上，也未看到警員在何處找到海洛因，係過一會兒警員才說搜到一包海洛因。足見林○欣栽贓，原判決僅憑林○欣不實之之證述，即認上訴人意圖販賣而持有海洛因，其採證顯屬違法。㈢、林○欣謂上訴人丟包之海洛因一包，原審何不與查扣自曾○琳處之海洛因一併送驗，以察其成分是否相符，亦未於理由內說明對於上訴人有利之證據不採之原因，逕予判決，自有違法云云。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法。原判決依據上訴人自承連續無償轉讓安非他命予未成年之曾○琳施用（見原審卷第三三頁反面、第三五頁、第八五頁），曾○琳亦供證其有施用安非他命，且其尿液經檢驗結果確含有安非他命陽性反應，有桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書在卷可佐等證據，認定上訴人有連續轉讓第二級毒品之犯行。又依據曾○琳於警訊、偵查、第一審及原審供證上訴人於民國八十八年十二月十一日下午三時許，在桃園縣○○鎮○○街巷內，將海洛因十九小包、安非他命二小包交其保管，上訴人並自其中取出一小包海洛因，欲前往不詳地點，販賣予不詳姓名之人（見偵查卷第十三頁、第三一頁反面、第三二頁，一審卷第八十至八三頁、第一○一頁反面、第一○二頁反面，原審卷第七二頁、七三頁），桃園縣警察局平鎮分局警員李○忠、南○平、林○欣證述於同日下午三時三十分許，○○○鎮○○路與自強街口查獲上訴人時，上訴人迅將握住機車手把之左手鬆開，掉下一包海洛因落地（見一審卷第五七至五八頁），旋於同日十六時三十分許，在附近之翁財記便利商店前，自曾○琳手提之塑膠袋內查獲上訴人交其保管之海洛因十八小包、安非他命二小包（見同卷第八二頁），而上訴人供陳其並無吸食海洛因等習性，其尿液經檢驗結果，亦無嗎啡或安非他命之陽性反應，有桃園縣衛生局不法尿液檢定書在卷可按（見偵查卷第五八頁）等證據，綜合判斷，認上訴人交由曾○琳保管之前揭扣案海洛因等毒品，顯係意圖供販賣之用等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人成年人對未成年人連續轉讓第二級毒品，又意圖販賣而持有第一級毒品等罪刑。已敘明其所憑之證據及認定之理由，復論述上訴人否認有販賣第一級毒品等犯行，辯稱其未交付海洛因等毒品予曾○琳，扣案之毒品非其所有云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由內詳予指駁及說明。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。而原判決除依據上訴人自白連續無償提供安非他命予曾○琳施用外，另就曾○琳指述其所施用之安非他命係以每小包新台幣（下同）一千元向上訴人購買二次云云，詳予論敘上訴人始終否認有販賣安非他命，而曾○琳與上訴人係屬朋友關係，上訴人既將價值不菲之海洛因等毒品交其保管，足徵兩人間情誼特殊，參酌曾○琳供稱並無工作，並向上訴人借用五千元仍未返還，且曾○琳之尿液呈安非他命之陽性反應，顯見其供稱所施用之安非他命來自上訴人一節，應係上訴人無償轉讓。此乃事實審法院採證認事職權之適法行使，並無認定事實之不依憑證據之違法。上訴意旨就原判決已說明之轉讓安非他命部分，任意指摘為違法，自非適法之第三審上訴理由。又上訴人為警查獲時丟於地上之一小包海洛因，經與其託曾○琳保管之十八小包海洛因一併（十九小包合計淨重八‧九七公克）送請法務部調查局鑑驗結果，確均係第一級毒品海洛因，有法務部調查局鑑定通知書在卷足稽（見一審卷第九十頁)，曾○琳並供證警員自上訴人機車下之地上查獲之一小包海洛因，其包裝與上訴人託其保管之十八小包海洛因相同（見一審卷第八二頁反面），上訴意旨指稱係警員栽贓及未送鑑定云云，顯非依據卷證資料執為指摘，自不得據為上訴第三審之適法理由。至證人高培德、邱麗敏於第一審有利於上訴人之供證，原判決雖漏未敘明不予採信之理由，而不無瑕疵，但此於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為第三審上訴之理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年十月十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官徐文亮法官吳信銘右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十月二十五日
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